|
מיקרוצפליה (מיקרו - קטן, צפליס - ראש) היא היקף ראש הקטן ביותר משתי סטיות תקן מהממוצע.
במקרים רבים הסיבה למיקרוצפליה היא גנטית. למשל טריזומיה 21 (תסמונת דאון), תסמונת פרדר וילי או פגיעה קונגניטלית בזמן ההריון (צריכת סמים על ידי האם בזמן ההריון, זיהום במהלך ההריון או הפרעה במערכת הדם השלייתית).
גדילת הראש בזמן ההריון היא תוצאה של התפתחות המוח. בדרך כלל תינוק עם מיקרוצפליה סובל מהפרעה בתפקוד המוח שהתוצאה שלה היא פיגור התפחותי קוגניטיבי ומוטורי. פעמים רבות הילד סובל גם מאפילפסיה.
הגשת תביעת רשלנות רפואית בגין אי אבחון של מיקרוצפליה במהלך ההריון:
בישראל ובעולם מוגשות תביעות רשלנות רפואית רבות בגין אי אבחון של מיקרוצפליה במהלך ההריון, דבר שהיה מאפשר להורים לשקול הפסקת הריון.
לשם הגשת תביעה בגין מיקרוצפליה יש לצרף לכתב התביעה של מומחה רפואי בתחום אולטרסאונד מיילדותי אשר יפר מה הייתה הרשלנות, מתי ניתן וצריך היה לאבחן את המום מסוג מיקרוצפליה וכדומה. בנוסף יש צורך לעיתים לצרף אף חוות דעת רפואית נוספת של מומחה נוירולוגית ילדים אשר יפרט מהו נזקו של הילד הסובל ממיקרוצפליה.
לשאלות או יעוץ בנושא תביעת רשלנות רפואית בגין ילד עם מיקרוצפלוס, ניתן ליצור קשר עם עו"ד ענת מולסון שפרטיה מצד שמאל.
להלן פסק דין בנושא מיקרוצפליה:
א 1315/00 פלוני נ’ . קופת חולים של ההסתדרות הכללית בע"מ, בית חולים "מאיר", כפר סבא
1 . פלוני
באמצעות הוריו ואפוטרופסיו הטבעיים
2 . פלונית
3 . פלוני
נגד
1 . קופת חולים של ההסתדרות הכללית בע"מ
2 . בית חולים "מאיר", כפר סבא
פסק דין
כ ל ל י
1. פלוני (התובע מס’ 1, קטין, להלן: "הילד") נולד להוריו, התובעים 2 ו-3 (להלן: "ההורים" או "התובעת" ו-"התובע", בהתאמה), ביום 19/11/92 בביה"ח "מאיר" בכפר סבא (היא הנתבעת 2, להלן: "ביה"ח", שהוא בבעלות קופ"ח של ההסתדרות הכללית, היא הנתבעת מס’ 1, להלן: "קופ"ח"), בלידה רגילה. מספר חודשים לאחר הלידה, אובחן הילד כסובל מנכויות קשות ביותר, שמתבטאות, קלינית, בפיגור פסיכומוטורי ניכר, אפילפסיה לא מאוזנת ועוד, ואין חולק, כי נכותו עומדת על 100%. לטענת התובעים, מחדלים רשלניים חמורים, שארעו במהלך ההריון של התובעת בביה"ח, מגבשים את עוולת "ההולדה בעוולה" ומטילים, יחד עם עילות תביעה נוספות, על הנתבעים, את האחריות לחיים הקשים של התובעים מאז נולד הילד.
2. הדיון במשפט זה פוצל, באופן שבתחילה נדון נושא החבות, הוא השלב בו עוסק פס"ד זה. אולם, נוכח מסקנתי בדבר העדר התרשלות מצד הנתבעים, חורץ פסק הדין לדחיה את התובענה כולה.
כאן המקום לציין, כי ב"כ התובעים הרחיק לכת בסיכומיו למחוזות רחוקים, וצרף לסיכומים פסיקה עניפה, מאמרים משפטיים ומאמרים רפואיים. אולם, למעשה אין מחלוקת משפטית של ממש, ואפילו כמעט לא מחלוקת רפואית של ממש, בין הצדדים, חרף נסיונותיו של ב"כ התובע להציג את המחלוקות אחרת. המחלוקת העיקרית היא עובדתית, ומשהבאנו מחלוקת זו על פתרונה, פתרנו גם את מרבית הבעיות האחרות בתיק.
ד י ו ן
3. התובעת היתה בת 28 בעת הריונה נשוא פסק דין זה. עברה המיילדותי כלל הפלה טבעית בשנת 1986 ושתי לידות בשנים 1987 ו-1988. יש לציין, כי לתובעת נולדה בת רביעית לאחר ההריון הנדון, וזאת ב- 12/10/93.
4. בתחילת הריונה היתה התובעת במעקב הריון אצל ד"ר טוהר, במסגרת קופ"ח בשכונת מגוריה, ואין חולק, כי כל הבדיקות השגרתיות שעברה היו תקינות.
ד"ר טוהר ערך לתובעת בדיקת אולטראסאונד (להלן: "US") ראשונה בתאריך 14/4/92, אשר הראתה, כי גיל ההריון מתאים לשבוע 9 + 1, ולפיכך חושב הוסת האחרון, לצורכי חישוב גיל ההריון, ל-9/2/92.
שלושה חודשים אח"כ, ב- 15/7/92, ערך ד"ר טוהר US נוסף, כשגיל ההריון, לפי הוסת האחרון, היה 4 + 22 שבועות. אין חולק, כי בבדיקה זו כל המדדים היו בתחום הנורמה וסקירת המערכות היתה תקינה.
כבר כאן אציין, כי ב"כ התובעים טען, בין טענותיו הרבות, כי בבדיקה זו לא נערכה סקירת מערכות מורחבת, אשר יכולה היתה לגלות את המום מסוג CLUBFOOT (להלן: "CF"), אשר התגלה רק מאוחר יותר. אולם, כפי שנאמר על ידי מומחי הנתבעת, וענין זה לא נסתר, סקירת המערכות שנעשתה, היתה בהתאם למקובל ולפי הוראות משרד הבריאות. אמנם מדובר ב"סקירה בסיסית" אך במהלכה "בדקו גם דברים שאפילו לא נדרשו", כגון - דופן בטן, סרעפת ועוד (ר’ עדותו של פרופ’ אייל שיף, ע.ה. מס’ 5, מומחה ההגנה בנושא מיילדות וגניקולוגיה, בעמ’ 439 לפרוטוקול). לדברי פרופ’ שיף, אמנם לא זיהו את ה-CF בבדיקה זו, אך בהחלט סביר להניח, שהמום עדין לא היה, שכן "זה דבר שלא מעט פעמים משתנה" (עמ’ 460 לפרוטוקול).
פרופ’ רון טפר (ע.ה. מס’ 2, שהוא מומחה למיילדות וגניקולוגיה ושימש כאחראי על יחידת האולטרא-סאונד, במחלקת נשים ויולדות, בביה"ח בזמן הרלבנטי), בתצהירו, הוסיף בעניין זה, ש-CF הוא ממצא סונוגרפי, אשר יכול לבוא לידי ביטוי ראשוני בשלבי הריון שונים ובכל שלב משלבי ההריון (סעיף 6 לתצהירו).
כך או כך, כל המומחים הסכימו, כי על סמך CF בלבד, חמור ככל שיהיה (דבר שאינו ברור במהלך ההריון) - לא היו מפסיקים את ההריון (להלן).
5. בתאריך 23/9/92, בהיות התובעת בשבוע 32 + 4 להריונה, היא הופנתה לבדיקת US ביחידת האולטראסאונד בביה"ח, בשל חשד לירידת מים. תחילה נבדקה על ידי טכנאית, ומשזו גילתה באקראי את ממצא ה-CF נקרא פרופ’ טפר, אשר ביצע את המשך הבדיקה (להלן: "בדיקת ה- US השלישית"). פרופ’ טפר מצא במהלך הבדיקה CF דו-צדדי, ולכן, התובעת זומנה לסקירה מורחבת, יזומה על ידי ביה"ח, ארבעה ימים אח"כ (ר’ לעניין זה עדותו של פרופ’ טפר בעמ’ 280 לפרוטוקול).
לטענת התובעים בתצהיריהם (הזהים, יש לומר!...), במהלך הבדיקה השלישית הזו הסתכל פרופ’ טפר בטופס ה-US הקודם, וכשנאמר לו שד"ר טוהר (שעבד גם באופן חלקי בביה"ח, וביצע את הבדיקות הראשונות בביה"ח) ביצע את הבדיקה הקודמת - קרא לו, והשניים ניהלו שיחה "ונראו בלחץ ומודאגים". לטענתם, כבר בבדיקה זו דווח להם, הן על ידי ד"ר טוהר והן על ידי ד"ר טפר, כי אובחן "מיקרוצפלוס בעובר, שמשמעו ראש קטן וכן CF - כפות רגליים מוטות כלפי פנים" (ר’ סעיף 10 לתצהירים), ובסוף הבדיקה הם הופנו לשיחה עם ד"ר דולפין (ע.ה. מס’ 3, ד"ר ציפורה דולפין, מומחית לרפואת ילדים, אשר מאז 1987 שמשה כמנהלת היחידה לטיפול נמרץ פגים ויילודים חולים בביה"ח. עדה זו קיבלה בשנת 1989 תואר מומחה ברפואה נאונטולוגית). לדבריהם, ד"ר דולפין "דיווחה לנו בכלליות על שני המומים שניצפו ב-US וכי השילוב ביניהם יכול להיות טרגי. ד"ר דולפין אמרה לנו, כי לדעתה יהיה צורך בהפסקת ההריון, ואף ביקשה את הסכמתנו לנתיחה שלאחר המוות של העובר" (סעיף 11 לתצהירים).
תאור שכזה של ארועי ה- 23/9/92 תמוה, שכן בבדיקת ה-US שבוצעה במועד זה כלל לא אובחן העובר כמיקרוצפלי. מתוך המסמכים, ובעיקר תרשומות בדיקות ה-US שנעשו לתובעת, עולה במפורש, כי לראשונה נצפה חשד למיקרוצפליה בבדיקה המאוחרת יותר, ב-27/9/92, ולא לפני כן. היקף הראש בבדיקת ה-US השלישית, שבוצעה בשבוע 32 לפי וסת אחרון, התאים לשבוע 31 + 4 (דהיינו, בתחום הנורמה), ואפילו לפי חוות דעתו של פרופ’ יוסף שנקר, מומחה התביעה בשטח המיילדות והגניקולוגיה, נתגלתה הסטיה הראשונה מהסטנדרט בבדיקת יום 27/9/92 (פרופ’ שנקר, אגב, מתעלם לחלוטין, בשתי חוות הדעת שנתן, מבדיקת יום 23/9/92).
פרופ’ טפר מתיחס בתצהירו לתאור של התובעים בנוגע לבדיקת יום 23/9/92, ומכחיש כל שיחה מתוחה, כפי שתוארה על ידי ההורים, בינו לבין ד"ר טוהר. לדבריו, ממילא לא נמצא כל פגם בבדיקת ה-US השניה שבוצעה על ידי ד"ר טוהר, גם אם לא גילה את ה-CF, אשר יתכן וכלל לא בא לידי ביטוי בבדיקות הקודמות, ולכן סבר, כי "להתרשמותה של גב’ פלונית אין כל בסיס ענייני". בחקירתו הנגדית הוסיף, שבבדיקה זו היקף הראש (שהוא המדד הרלבנטי) היה בפיגור של שבוע בלבד (עמ’ 282 לפרוטוקול).
גם ד"ר דולפין אינה זוכרת כל שיחה עם ההורים בתאריך זה (ר’ סעיף 2 בתצהירה), כאשר השיחה הראשונה הזכורה לה, ואשר גם מתועדת ברשומות (להלן), היא זו שנערכה לאחר בדיקת ה-US שנערכה ב-27/9/92, דהיינו - לאחר מציאת החשד למיקרוצפליה.
ההורים נשאלו בחקירתם בביהמ"ש, אם יתכן שטעו בתאריכים - אך שניהם התעקשו, שכבר בבדיקת ה-US השלישית הנ"ל שמעו הן מפי ד"ר טוהר (שאף דיבר עמם "תוך הינף יד של זלזול", לפי עדות התובעת בעמ’ 117 לפרוטוקול), הן מפי פרופ’ טפר והן מפי ד"ר דולפין על מיקרוצפליה, ובלשון התובעת: "זה שהוא (ד"ר טוהר - ר.י.כ.) אמר ראש קטן שזה שום דבר - אני זוכרת בוודאות" (שם).
אולם, חרף בטחונם של התובעים בנוגע לארועי אותו יום, אין לי ספק, שבתאריך זה כלל לא עלה נושא ה"ראש הקטן", שכן הוא טרם אובחן. יש לזכור, כי הגירסה שהועלתה בעניין זה על ידי ביה"ח - מגובה ברישומים ובבדיקה עצמה, וגם אם לפרופ’ טפר אין זיכרון אקטיבי, לאחר כ"כ הרבה שנים, מבדיקה ספציפית זו, הרי שיש לו רישומים ועל בסיסם ברור, שבאותו יום לא אובחן כלל חשד למקרוצפליה. ההורים אמנם טוענים לזכרון אקטיבי, אך סביר שעם השנים זכרון זה נחלש וממילא, בהיותם גם בעלי עניין בתוצאות ההליך, יש להתיחס לעדותם בזהירות (מכוח הוראת סעיף 54 לפקודת הראיות).
זאת ועוד, ההורים, בעדותם בביהמ"ש התעקשו שלא עשו שיחזור של הארועים על סמך המסמכים. כך העידה בעניין זה התובעת:
"אני אומרת שלא עשיתי שיחזור ולא עשיתי שום שיחזור לגבי הארועים. אולי בנקודה של התאריך 23/9 או 27/9 עקב המסמך הנוסף, אבל הארועים היו כמו שאמרתי מההתחלה... " (עמ’ 115 - 166 לפרוטוקול).
והתובע העיד בעניין זה כדלקמן:
"לשאלה אם נזקקתי לרשומות הרפואיות כדי לשחזר ארועים אני אומר שלא נזקקתי לשום רשומות, הזכרון כל כך חי אצלי, וכאשר אדם עובר חוויה וזה כמו אסון שקורה למישהו, ככל שהזמן עובר הזכרון יותר מתקשה ויותר פרטים ולא שוכחים כלום... " אם כי, מאוחר יותר הודה, כי "המסמכים הרפואייים סייעו לי לזכור עוד פרטים" (עמ’ 130 לפרוטוקול).
אולם, עדויות אלה של ההורים אינן תואמות לתצהיר שנתנו, שם, בסעיף 1, העידו במפורש, כי
"תצהיר זה נעשה על סמך הרשומה הרפואית שנתקבלה לידינו רק ביום 10/4/02" ;
ובסעיף 22 הוסיפו:
"על סמך התיעוד הרפואי שקיבלנו מהנתבעים ישבנו עם בא כוחנו וניסינו לשחזר את הארועים מזכרוננו ולהתאימם למועדים ברשומה הרפואית שבידינו... בשל חוסר מידע (בעת הכנת כתב התביעה, שאז לא הועבר כל התיעוד הרפואי - ר.י.כ.) טעינו בתאריכים שמסרנו לעו"ד דיוויס, לאחר שניסינו להתאים את הזכרון שלנו לנתונים במסמכים".
סתירה זו, בין הסתמכות התובעים על הרשומות מחד גיסא, וההתנערות מהסתמכות שכזו מאידך - מחזקת את מסקנתי דלעיל, לפיה זכרונם של ההורים נחלש עם השנים ואינו מדוייק עוד.
6. כאמור, לאחר גילוי ה-CF הדו-צדדי ביום 23/9/92, זומנה התובעת לבדיקה מקיפה ביום 27/9/92, כשבמועד זה ערך פרופ’ טפר את בדיקת ה-US. בבדיקה מורחבת זו, שנערכה בשבוע ה- 33 של ההריון לפי וסת אחרון. נמצא שהקוטר הדו-קודקוד (BPD) התאים לשבוע 29 + 6 והיקף הראש (HC) התאים לשבוע 31 + 1. דהיינו, זוהה פער בין מדדי הגולגולת לגיל ההריון, אך לא נצפתה עדות להפרעה מבנית תוך מוחית.
בנוסף, נמצא בשק האשכים הידוצליה חד צדדית (נוזל בשק האשכים) ועיבוי כפל עור צוארי, בנוסף ל-CF הדו צדדי, שכבר נצפה בבדיקה הקודמת.
פרופ’ טפר נחקר ארוכות על תוצאות בדיקה זו, שבעקבותיה כינס ועדת מומחים מולטי דציפלינרית, ביקש חוו"ד נוספת מפרופ’ שלו בבי"ח עפולה, ודאג שהתובעת תהיה במעקב רציף עד סוף ההריון. לדבריו, בבדיקה זו נצפו התוצאות הבאות (והשוו לחקירתו הנגדית של פרופ’ להט, מומחה התביעה מתחום רפואת ילדים ונוירולוגית ילדים, בעמ’ 186 - 187 לפרוטוקול, ובעדותו של פרופ’ וייץ, מומחה הנתבעים בתחומים אלה, בעמ’ 379 לפרוטוקול):
* CF דו צדדי - כשלדבריו, לעיתים מנח הרגליים יכול להשתנות במהלך ההריון;
* הדרוצליה (מעט נוזל בשק האשכים) - כשלדבריו, לא מדובר במום, והוא נצפה בלא מעט עוברים בשבועות אלה של ההריון. הנוזל אמור להספג אם בהמשך ההריון, כפי שקרה במקרה זה (כשבבדיקה המאוחרת יותר כבר לא נצפה) ואם לאחר הלידה;
* צרבלום (גודל מוח) - נמדד ונמצא כמתאים לשבוע 30, ולדברי פרופ’ טפר לא מדובר במום, שכן מבנה המוח נמצא תקין:
"לא נחשד מום בצרבלום, זה חלק מהויריאביליות המידתית שיכולה להיות וזה משהו מדידתי, זה לא הערכה של בעיה מבנית" (עמ’ 285 לפרוטוקול);
* כפל עור מעובה - כשלדבריו:
"כפל עור מעובה הוא ממצא בעל חשיבות רבה, כאשר מדובר בבירור של בעיות כרומוזומליות, כמו תסמונת דאון. אין לממצא הזה, כמנבא תסמונת דאון, משמעות בטרימסטר השלישי שבו אנו נמצאים. כפל העור הוא בעל יכולת מנבאת עד שבוע 24 ולמרות זאת אני מציין (בבדיקה - ר.י.כ.) שאני רואה כפל עור, שהוא יכול להיות קשור לבעיות אחרות".
ולכן, הוצע לתובעת לבצע בדיקה כרומוזומלית מיידית (להלן), אשר שללה בעיה גנטית;
* מנח אצבעות - לדברי פרופ’ טפר, בבדיקה זו לא ניתן היה לבדוק את מנח האצבעות של הידיים, כי יד אחת היתה מאוגרפת, אך הוא הבחין בשינוי במנח של האגודל. לפיכך, רשם זאת בין תוצאות הבדיקה ודאג לבדוק את מנח האצבעות שוב בבדיקות הבאות (ולא נצפתה כל בעיה);
* אקו לב - בבדיקה לא הצליח פרופ’ טפר לראות את מנח כלי הדם הגדולים שיוצאים מהלב, ולכן הפנה את התובעת לבדיקת אקו לב. לדבריו, "לא חשבתי שיש שם מום, לא הצלחתי להדגים את הפוזיציה הנכונה של הכלים".
אמנם בדיקת אקו לב שכזו לא בוצעה, בסופו של דבר, אך לילד גם לא היתה כל בעיה לבבית;
* חשד למיקרוצפליה - נוכח הפערים בין גדלי הגולגולת לגיל ההריון (סטית תקן של מינוס 1.5, ולא כפי כתוב, בטעות מינוס 5, ר’ עמ’ 289 לפרוטוקול), חשד פרופ’ טפר במיקרוצפליה, כשלדבריו, "אין לי אבחנה, אני חושד ואיני יודע מה אני הולך לעשות על מנת לאשש או לשלול החשד" (עמ’ 288 לפרוטוקול).
דהיינו, לדבריו היה רק חשד למיקרוצפליה - חשד המצדיק המשך ברור.
אגב, גם פרופ’ שנקר בחוות דעתו מסכים, כי סטיית התקן, שנתגלתה בבדיקה זו (לדבריו, מדובר בפיגור של כשתי סטיות תקן, לעומת הערכת פרופ’ טפר שמדובר, כאמור, בפיגור של 1.5 - סטיות תקן) "יכולה להעיד על אפשרות של מקרוצפלוס" (עמ’ 2 לחוות דעתו ת/1, הדגשה שלי - ר.י.כ.), אך עדיין, לא מדובר באבחנה חד משמעית.
7. ואכן, בעקבות ממצאי הבדיקה הזו זומנו ההורים לישיבת ועדת מומים אותה כינס פרופ’ טפר.
ועדת מומים מקובלת היום במרבית בתי החולים, אך בשנת 1992 היתה חריג, אותה הקים פרופ’ טפר בביה"ח. ועדה זו
"היא ועדה מולטידציפלינרית המאויישת על ידי רופאים מומחים מדיציפלינות שונות כגון אולטראסאונד, פרינטולוגיה, גנטיקה, ילודים ויועצים נוספים על פי הצורך. ועדה זו דנה במקרים המוצגים בפניה, תוך שילובם של אנשי מקצוע הבוחנים את מכלול הממצאים על מנת להעריך את משמעותם, ליידע וללוות את הנבדקת בהמשך" (ר’ תצהירו של פרופ’ טפר, סעיף 3).
ועדה זו נהגה להתכנס בביה"ח כדי לדון בשאלות הדורשות דיון רב תחומי בממצאים חריגים או במקרים של חשד לממצאים חריגים במהלך ההריון (ר’ תצהירו של ד"ר קנטי, ע.ה. מס’ 1, בס’ 2).
בעדותו העיד פרופ’ טפר בעניין זה, כדלקמן:
"ועדת מומחים נועדה לדון במקרים שיש אי בהירות באבחנה שיש משמעות לטיפול לאחר מכן, ששוה לשמוע את אנשי המקצוע שאמורים לטפל, מה הם יכולים להסביר לאשה... היא לא אמורה לטפל ובודאי שלא במקרים בריאים שלא מצאנו בהם דבר, וגם היא לא אמורה לטפל במקרים שהאבחנה היא ברורה שמדובר במשהו שהוא לא קומפוטנטי. אני המסננת של הועדה לענין זה... "
פרופ’ טפר הוסיף, כי ועדת מומחים אינה ועדה להפסקת הריון:
"ועדת מומחים יושבת ומיידעת את בני הזוג. קודם כל, הועדה לא מחליטה אף פעם, מי שמחליט זה בני הזוג. כל תפקידנו זה לתרום את ים הממצאים מכל סוג לתוכן שהוא למשהו שהוא על בסיס רפואי. לשבת עם בני הזוג, להסביר להם את הממצאים, האם הם ברמת חשד גבוהה, נמוכה או לא, מה משמעותם, למה זה יכול להוביל, זה מתפקידה של הוועדה, היא לא מחליטה... ואם בני הזוג החליטו, בניגוד לדעת הועדה, ודורשים הפסקת הריון, אז האשה נגשת לועדה להפסקת הריון. אנחנו לא מחסום, אנחנו כל ייעודנו לתרגם חשיבה רפואית כוללת למסר שמישהו שהוא לא רופא יוכל להבין... " (עמ’ 316 - 317 לפרוטוקול).
ב"כ התובעים טען, הן לאורך הדיונים והן בסיכומיו, כי ועדת המומים אינה אלא שם נרדף לועדה להפסקת הריון, והיא יכולה היתה להחליט על ביצוע הפלות. לטענתו, כך גם קרה במקרה זה (בדיון שנערך ב- 1/10/92, עליו נדון להלן).
אולם, כל המומחים, הן מצד התביעה והן מצד ההגנה, וגם רופאי הנתבעים, העידו, שועדת המומים אינה ועדה סטטוטורית (בניגוד לועדה להפסקת הריון) ואינה ועדה להפסקת הריון. פרופ’ שנקר העיד, בתוספת לחקירתו הראשית (עמ’ 18 לפרוטוקול), כי ועדת המומים כוללת מומחים ממחלקות שונות, אשר תפקידה לקבוע מדיניות ("פוליסי", כלשונו) לגבי המשך ניהול ההריון, כאשר מתגלה מום בעובר. אשר לועדה הספציפית בביה"ח העיד, ש"אני מכיר את האנשים (חברי הועדה, ר.י.כ.) זה האנשים הבכירים ביותר של מחלקת ילודים ומחלקות נשים בביה"ח... ". בחקירתו הנגדית הוסיף פרופ’ שנקר, כי חברי הועדה - לפחות חלקם - בודאי גם נוטלים חלק בועדה להפסקת הריון, בהיותם מבכירי ביה"ח, אך ועדת המומים היא ועדה מיעצת בלבד, כשסביר להניח, שהמלצותיה גם היו מתקבלות בועדה להפסקת הריון.
אגב, לפי עדותה של ד"ר דולפין, בשנה הרלבנטית (1992) כלל לא היו בביה"ח הזה ועדות להפסקת הריון בגיל כה מתקדם של ההריון (עמ’ 359 לפרוטוקול), כך שממילא לא ניתן היה להכריע בשאלת הפסקת ההריון, בשבוע כה מתקדם, בביה"ח.
פרופ’ להט העלה בחוות דעתו השניה, מיום 25/4/02, הסתייגויות לגבי התרשומות, שנעשו לגבי ישיבות ועדת המומים, אך הסתייגויות אלה נעשו מבלי שבדק את הדברים לאשורם, וחבל. כך, למשל, כתב בחוות דעתו,
"לא ברור לי, לפי הרשומת של ועדת המומים מתאריך 21 אוקטובר 1992 על סמך אלו נתונים נעשו ההחלטות כפי שנעשו. תמוה גם שהמסמך נכתב על דף חלק ללא כותרת של ביה"ח".
לו פרופ’ להט היה בודק את המסמך המקורי (אשר הוצג לו בביהמ"ש), בטרם העביר ביקורת עם רמז לחשדות כלפי הנתבעים, היה מוצא, שתרשומות ועדת המומים נעשו על טופס מובנה של ביה"ח (שנערך ע"י פרופ’ טפר), כאשר חלק מהתרשומת נעשה בצד האחורי של הטופס, אשר הוא אמנם חלק וללא כותרת.
כך או כך, גם פרופ’ להט הסכים, במהלך חקירתו הנגדית שפורום של רופאים - יהיה שמו אשר יהיה "בודאי שהוא רצוי" (עמ’ 178 לפרוטוקול).
לפרופ’ שיף היה קל יותר "לפרגן" לביה"ח על כך שהקדים גם מרכזים רפואיים גדולים יותר בהקמת ועדה שכזו. פרופ’ שיף, שהוא סגן מנהל בכיר באגף נשים ויולדות בביה"ח שיבא, תל השומר, שיבח בחוות דעתו את התכנסות ועדת המומים, בהרכב מומחים מהתחומים הרלבנטיים, ואת תיעוד הישיבות. בחקירתו הנגדית הוסיף, כי אמנם כיום קבוצת מומחים שכזו מקובלת במרבית המרכזים הרפואיים, אך בשנת 1992 אפילו בבי"ח שיבא עוד לא היה דבר כזה בצורה מסודרת, למרות שמדובר בבי"ח גדול יותר. פרופ’ שיף הוסיף, כי ההחלטה של ביה"ח שלא לשתף את ההורים בדיוני ועדת המומים - בהחלט ראויה והיא המקובלת גם בעולם. לדבריו, ההורים אינם נוטלים חלק בדיונים אלה, לא במחלקה שלו וגם לא בארה"ב, שם התמחה:
"לא נהוג שההורים יושבים בחלק המקצועי הראשוני, אלא שהם יושבים אחר כך עם נציג מועדת המומים ושומעים את התמצית של המסקנות שהמומחים הגיעו אליהן" (עמ’ 432 לפרוטוקול).
בעניין זה העיד פרופ’ טפר, כדלקמן:
"למדנו מנסיוננו שכאשר אנחנו מפגישים את הזוג בין האשה לבד או עם בעלה, לפני כל הפורום, זה יוצר מערכת אימה. חמישה - שישה בעלי מקצוע יושבים. ולכן, הפכנו את זה לפגישה אישית ופרטנית, שבה הועדה מסמיכה מישהו שיישב פנים מול פנים, כמו שמקובל בשיחה, ולא באיזה טריבון שיושב זוג וסביבו צוות רפואי שהוא יכול להיות מאיים ומלחיץ, וליצור סיטואציה שתאפשר לבני הזוג להפנים, להבין בשיחה אחד מול אחד או שניים מול שניים. זו התובנה שלנו איך אנחנו יוצרים סיטואציה שבה יהיה נוח לבני הזוג להבין את מה שאנחנו אומרים" (עמ’ 317 לפרוטוקול ור’ גם דברי ד"ר דולפין בעמ’ 327 לפרוטוקול).
בנוגע לרישומי הועדה, הוסיף פרופ’ שיף בדבריו, כי נהוג בכל בתי החולים שהוא מכיר לרשום רק את סיכום הדיון, כפי שנעשה גם במקרה שבפנינו, ולא לרשום את כל מה שנאמר בדיוני ועדת המומים על ידי כל אחד ואחד מהמשתתפים, והוסיף:
"אני מדגיש שאנחנו נמצאים פה לפני 11 שנה, כאשר למיטב ידיעתי ברוב המחלקות בארץ לא היה מושג כזה בכלל (של ועדת מומים - ר.י.כ.). אני יכול לספר שבשנת 1992 נסעתי לארה"ב ונפגשתי לראשונה בפורום כזה. זה היה חדש בשבילי, כי בתל השומר לא היה עדין. כך, שעצם קיומה של הועדה, אני חושב שהפורום הזה הוא בפירוש צעד מכובד מצד בית החולים הזה" (עמ’ 453 לפרוטוקול).
אשר להרכב הועדה, ונוכח טרוניתו של ב"כ התובעים על כך שפרופ’ טפר ומנהל המחלקה באותה עת לא נכחו בכל ישיבותיה, העיד פרופ’ שיף, כי אמנם עדיף שכולם יהיו תמיד נוכחים, אך העדר של מי מהפורום הראשוני אינו טעם לפגם. ההחלטה, לדבריו, היא של קבוצה, ולא בנויה על אדם אחד, במיוחד כאשר כל הנתונים והבדיקות עומדים בפני הועדה:
"זו לא ועדה מוגדרת ולא ועדה שמחוייבת להכיל אנשים X או Y. היא בעצם התכנסות דעות רחב, כדי להרחיב כמה שיותר את יכולת קבלת ההחלטה הנכונה" (עמ’ 455 לפרוטוקול).
אין ספק, שניתן להצטרף להערכות של פרופ’ שיף (ולמעשה, של הרופאים כולם - מומחים או עדים) בנוגע לנחיצותה של ועדת המומחים ולעצם התכנסותה כבר בשנת 1992. אין לי גם ספק, שאין להכניס את ההורים לדיוני הועדה, וכי הבחירה לעדכן אותם לאחר מכן, על ידי נציג מתוך הועדה, כדי להקל על האוירה ועל קליטת הנאמר, נכונה.
ומשמדובר בועדה פנימית, של מומחים, הדנה בניהול המשך ההריון, ניתן גם להסתפק ברישום עיקרי המסקנות, כפי שנעשה גם במקרה שבפנינו, ועל פי הראיות, נעשה כך גם בכל המרכזים הרפואיים המוכרים.
8. יחד עם זאת, אין חולק, כי התרשומות של ועדת המומים נמסרו לידי התובעים ביחד עם מסמכים נוספים (ר’ תצהירו השני של התובע) באיחור (על פי התצהיר רק ביום 10/4/02), ובנפרד מהתיק הרפואי שהועבר אליהם עובר לכך. לטענת התובעים, הנתבעים הסתירו מסמכים אלה במכוון, ויש בכך כדי לגרום להם נזק ראייתי.
התובע בתצהירו מונה את המסמכים שהועברו לידיהם באיחור בנוסף לתרשומות "ועד מומים מולדים", כדלקמן: תעודת חדר מיון מיום 23/9/92; תוצאות בדיקת US וקלטת מיום 23/9/92; תעודת חדר מיון מיום 27/9/92; מכתב הפניה מד"ר קנטי לד"ר שלו מיום 27/9/92; מכתבו של ד"ר שלו מיום 1/10/92; תוצאות הבדיקות שנערכו אצל ד"ר שלו ביום 1/10/92; תוצאות בדיקות US מיום 15/10/92.
מעבר למסמכים אלה, ניתן להוסיף ולציין, כי מסמך ההסכמה של ההורים לביצוע בדיקת הקורדוצינטזיס (להלן) לא נמצאה, ולכן לא הוצגה כלל. אולם, ההורים לא טענו שהבדיקה בוצעה ללא הסכמתם, נהפוך הוא, הם אפילו באו בטרוניה למחיר הגבוה שנאלצו לשלם תמורתה. מעבר לכך, כל הרופאים הרלבנטיים העידו, כי בלא הסכמה של ההורים - בדיקה זו לא היתה מבוצעת (ר’, למשל, בעדותו של ד"ר קנטי בעמ’ 217 לפרוטוקול: "בדיקה זו לא מתבצעת בלי הסכמה חתומה"). כל זאת, בנוסף לרישום בטופס "ברור מומים מולדים" (הנרשם במהלך ישיבות ועדת המומים), כי ההורים הביעו (בפני ד"ר דולפין) הסכמתם לבדיקה, ובמיוחד לאחר שהבדיקה עברה ללא כל תקלות - אינני רואה כל נזק ראייתי בשל אי צרופה.
ב"כ התובעים, בסיכומיו, טען ארוכות גם כנגד אי צרוף כרטיס מעקב ההריון של התובעת, אולם, כרטיס זה הוא הכרטיס (מטיפת חלב) המצוי בידי היולדת, ומדוע לא צורף על ידה?! ומנין הבטחון, שהוא נמצא כלל אצל הנתבעות?
בנוסף לכך למדנו מדברי העדים, כי הפרקטיקה הנהוגה בביה"ח היא לתת בידי היולדות את כל ממצאי בדיקות ה-US, כך שצירופם באיחור של אלה - לא היה אמור להפתיע את התובעת. לעניין זה העיד ד"ר קנטי, כדלקמן:
"ממצאי האולטראסאונד נמצאים בידי האשה. ז"א אף אחד לא עושה אולטראסאונד ושומר את הממצאים אצלו בכיס או בגליון. האולטראסאונד נמצא בידי האשה, ניתן לה ביד כתוצאה של בדיקה", כאשר העתק נשאר במחשב ביה"ח (עמ’ 210 לפרוטוקול).
ור’ גם דברי פרופ’ טפר בעניין זה, בעמ’ 276 ו-297 לפרוטוקול:
"האשה מקבלת אתה דו"ח, שתחזור איתו לרופא המטפל... לא מסתיימת בדיקה מבלי מתן דו"ח לנבדקת".
גם המכתב של ד"ר קנטי לפרופ’ שלו נמסר בידי התובעים, על מנת שימסרו אותו לפרופ’ שלו, אשר מצידו מסר להם את תוצאות בדיקותיו והמלצותיו על מנת שיעבירו אותם לד"ר קנטי. משמע, גם מסמכים אלה לא היו בגדר הפתעה לתובעים.
ב"כ התובעים טען גם כנגד רישום מוטעה שנעשה, לדבריו, בחלק מרשומי תוצאות בדיקות ה-US, ובעיקר בבדיקת יום 27/9/92 שם נרשם בכתב יד תיקון לסטית התקן שהודפסה כ- 5-, כשהיא אמורה להיות (ועל כך אין מחלוקת על פי הנתונים) 1.5- בלבד. התיקון, המתייחס רק לסטיית התקן (אותה יכלו מומחי התובעים לחשב בעצמם, כפי שעשו ממילא) ולא למדדים שנמצאו במהלך הבדיקה, נעשה במועד, ולא נגרם לתובעים כל נזק בעטיו (ר’ עדותו של פרופ’ טפר בעניין, בעמ’ 289 לפרוטוקול. אגב, דווקא ב"כ התובעים חקר את ד"ר וייץ על פי הרישום המוטעה של פרופ’ טפר בבדיקה זו, כאילו היה מדובר בסטית תקן של 5-, מבלי שהפנה את תשומת לבו לתיקון, וחבל שכך נעשה, ר’ בעמ’ 390 - 391 לפרוטוקול).
אולם, אין חולק כי גליון "ועדת מומים מולדים" אמנם נמסר לידי התובעים באיחור, אם כי אינני סבורה שהיה בכך כדי לגרום נזק ראייתי לתובעים ולא היה בכך כדי להשפיע על התוצאה הסופית:
אין עוד חולק על חשיבות קיומן של רשומות רפואיות תקינות ומלאות, וכב’ השופט ריבלין פסק בענין זה, כדלקמן:
"הרישום נועד לשרת תכליות שונות. הוא מאפשר טפול עקבי, רצוף ונכון בחולה המטופל, לא פעם לאורך זמן, ועל ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים, ובעקבות ניתוח זה - להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו. הוא מאפשר לחולה להוכיח את תביעתו מקום שהטיפול בו היה רשלני" (ע"א 6696/00 בית חולים מרכזי עפולה נ’ פינטו, תק’-על’ 2002(3)2648, פיסקה 13).
ובפסק דין מאוחר יותר, ע"א 6768/01 רגב ואח’ נ’ מדינת ישראל (לא פורסם, מיום 22/4/04), פסקה כב’ השופטת פרוקצ’יה כדלקמן:
"התיעוד הרפואי משרת את ההליך הרפואי, את ההליך המשפטי ואת זכויות החולה, ואמת המידה לרמת התיעוד הנדרשת נגזרת ממבחן הסבירות, כאשר אל מול חשיבותו של התיעוד נשקלים שיקולים מעשיים של אפשרויות ויכולת מבחינת תנאי עבודתו של הרופא, דחיפות פעולתו, העומס המוטל עליו, וכיוצא באלה...
נזק ראייתי שנגרם לתובע עקב ליקוי בעריכת הרשומות הרפואיות או בשמירתם עשוי להביא להעברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפיו של המוסד הרפואי... זהו הכלל הראייתי של כלל הנזק הראייתי. היקף הנטל המועבר מוגדר על פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם... קיימות גישות שונות לגבי השאלה האם העברת נטל השכנוע למוסד רפואי עקב חסר ברשומות רפואיות צריך להיות מושפע מהשאלה האם החסר נגרם באשמת המוסד הרפואי אם לאו... מכל מקום, תאורית הנזק הראייתי הן בפן הראייתי והן בפן המהותי ישימה אך מקום בו נותרת אי וודאות לגבי תהליך גרימתו של הנזק הישיר" (שם, בסעיף 5 לפסק הדין).
בענייננו, וכפי שגם ציינתי לעיל, אינני מוצאת פגם ברישום התמציתי שנעשה על ידי משתתף אחד מתוך כלל משתתפי ועדת המומים, דהיינו - סיכום המסקנות וההמלצות בלבד, בלי לפרט מה אמר כל אחד ואחד מהמשתתפים. די ברישום שכזה הן לצורך המשך הטיפול הרפואי, הן לצורך יידוע החולה בכל הנוגע למצבו הרפואי, ואף די בו לצורך הליך משפטי לו ינקט בעתיד.
יחד עם זאת, אין ספק כי היה מקום להמציא רישום זה עוד בטרם הגשת התובענה וביחד עם המסמכים כולם. אולם, וכפי שהוסבר על ידי פרופ’ טפר בביהמ"ש, תיעוד דיוני ועדת המומים נעשה על ידו בזמנו כיוזמה פרטית ותוייק בנפרד ביחידה שלו "לצרכים של לימוד, תחקור והמשך מעקב במידה ואישה מגיעה להמשך בדיקות" (עמ’ 250 לפרוטוקול). לכן, סביר ש"נזכרו" בטופס זה בעת הכנת תצהירו של פרופ’ טפר, והוא לא היה חלק מ"הרשומה הרפואית" של ביה"ח.
אין לי כל ספק שהטופס לא הוסתר במכוון מהתובעים, וכוונת זדון שכזו גם לא הוכחה, וחבל שהתובעים חזרו עליה יותר מפעם אחת. לצורך זה, אני גם מקבלת את עדותו של פרופ’ טפר לפיה "אני מסרתי את התיק על כל מסמכיו, לא עשיתי סלקציה ולא בררתי דבר" (עמ’ 275 לפרוטוקול) וזאת - לא רק נוכח התרשמותי מאמינותו, אלא שהדבר אף משרת את האינטרס של הנתבעים, שהרי הטופס המדובר רק מראה על הרצינות והמקצועיות שהיו נר לרגלי כל הרופאים שטיפלו בתובעת באותה עת.
יחד עם זאת, עדין נשאלת השאלה, מה נפקות יש - אם בכלל - לאיחור בהמצאת התרשומות לידי התובעים? משהדו"ח החסר, כמו שאר המסמכים שנטען שלא נמסרו לפני הגשת התובענה, ניתן לידי התובעים טרם תחילת שמיעת הראיות, כך שתצהיריהם לא נפגעו והמומחים מטעמם יכלו להגיש חוות דעת משלימות, ומשניתנה לתובעים האפשרות לתקן את כתב התביעה בהתאם - אין לי ספק שלא נגרם להם כל נזק ראייתי בשל האיחור האמור.
מעבר לכך, ואפילו נאמר, כי חרף העובדה שממצאי בדיקות ה-US נמסרו לידי התובעת מיד לאחר ביצוען, היה על ביה"ח להמציא את כל תוצאות הבדיקות במועד מוקדם יותר (דבר שאינני קובעת) - עדיין האיחור בהמצאתם של המסמכים, כולם, אין בו כדי להעלות או להוריד מבחינה ראייתית משהם נמסרו עוד בטרם החל ביהמ"ש בשמיעת הראיות, ועוד בטרם הכינו התובעים את תצהיריהם (תצהיריהם נחתמו ביום 24/4/02, כשלטענתם המסמכים "החסרים" נמסרו לידיהם ביום 10/4/02).
יוצא מכל זאת, כי הפגם שנפל עקב האיחור בהמצאת חלק מהתרשומת הרפואית אינו מגיע לכדי נזק ראייתי, אשר עלול היה להשפיע על היכולת לקבוע ממצאים בשאלת האחריות, ואין בכך כדי להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבעים.
9. כאמור, נוכח תוצאת בדיקת ה-US מיום 27/9/92, כינס פרופ’ טפר את ועדת המומים בו ביום, והציג בפניה את הדילמות שהתעוררו. בישיבה זו השתתפו, פרט לפרופ’ טפר, גם ד"ר דולפין (מחלקת ילודים), ד"ר קנטי (פרינטולוג) ו-ד"ר רוזן (פרינטולוג ואולראסונוגרפיסט) ובמהלכה
"הוצגו ממצאי הבדיקה, תוך התיחסות לממצא הודאי של CF דו-צדדי, ואי הודאות האבחנתית הקשורה במימדי הגולגולת והקשר האפשרי בין הממצאים השונים. לאור אי הודאות האבחנתית, הקשורה למידות הגולגולת והממצא של CF, החליטה הועדה על צורך בהרחבת הברור. הוחלט כי יוצע לנבדקת לבצע בדיקה כרומוזומלית מהירה (דיקור חבל הטבור) וזאת על מנת לבדוק את התקינות הכרומוזומלית. סוכם, כי גם תוצאה תקינה תחייב דיון מחודש. בנוסף, הוצע להפנותה להערכה סונוגרפית נוספת, והוצע לה לפנות לד"ר שלו, מבי"ח "העמק" בעפולה, וזאת לאור חוסר הודאות בקביעת מיקרוצפליה בנוכחות CF. הועדה הסמיכה את ד"ר דולפין לשוחח עם בני הזוג, להסביר את משמעות הממצאים, הדילמה האבחנתית, הצורך בהערכה כרומוזומלית ואת האפשרות, כי גם בנוכחות כרומוזומים תקינים יהיה צורך בדיון מחודש לגבי העובר. ההורים הסכימו לבצע כרודוצינטזיס" (סעיף 3 בתצהירו של פרופ’ טפר).
כל האמור נרשם, בתמצית, בטופס "ברור מומים מולדים".
היות והתובעים ואפילו המומחים מטעמם סברו, שעל פי הרשום בטופס כבר במועד זה הגיעו המומחים למסקנה חד משמעית שיש לעובר מיקרוצפליה, בחנתי שוב את הטופס האמור, ומסקנות התובעים ועדיהם לגביו אינן נהירות לי:
בטופס "ברור מומים מולדים" נרשם במפורש, כי נושא הדיון כדלקמן: CF דו-צדדי, מיקרוצפליה? עיבוי צואר? (הרישומים באנגלית, אך סימני השאלה מופיעים במקור). לאחר רישום הנתונים הבסיסיים הרבלנטיים (גיל הריון, בדיקות US קודמות, תוצאות סקירה אחרונה, נוכחים וכד’) נכתב (הכל בידי פרופ’ טפר) כי "סוכם - ביצוע קונדוצינטזיס. לפני ביצוע ההחלטה - ד"ר דולפין שיחה (עם) הורים". תוכן השיחה, שהתנהלה בלא נוכחות פרופ’ טפר, נמסר לו (לצרכי הרישום וההמשכיות) על ידי ד"ר דולפין, ונרשם תוכן השיחה, כדלקמן:
"ראש במידות קטנות, מנח רגליים, מבנה אצבעות, חשד לתינוק במבנה לא תקין, אפשרות לבעיה כרומוזומלית. גם כרומוזומים תקינים, דיון מחודש לגבי המשך מצב התינוק", ובעמ’ הבא (בהמשך ישיר) נרשם: "הורים מסכימים לקורדוצינטזיס".
כזכור, ההורים טענו, כי עוד בעקבות הבדיקה של יום 23/9/92 הודיעו להם ("בזלזול"), שלעובר ראש קטן ו-CF וכי בתום אותה בדיקה שוחחו עם ד"ר דולפין. אולם, כפי שכבר נאמר, הן ביום 23/9/92 והן ביום 27/9/92 - האבחנה של מיקרוצפליה לא היתה ברורה, ודווקא חוסר ודאות זה הוא שהכתיב את המשך הברורים. לו היתה אבחנה ברורה כבר בשלב זה, כנטען, מה טעם בהמשך הברורים האינטנסיביים? וכיצד מתיישבת אבחנה ברורה שכזו עם תוצאות הבדיקות והרישומים בטופס "ברור מומים מולדים"? אין זאת אלא שהעובדות, התאריכים, השיחות והבדיקות השונות - זכרונם אצל ההורים הטשטש עם השנים, המוקדם הפך למאוחר, הספק לוודאי והשיחות להחלטות חד צדדיות.
ד"ר דולפין, אשר ניהלה את השיחות עם התובעים, טענתה שהיא זוכרת את המקרה הספציפי שבפנינו, כדלקמן:
"אני זוכרת את המקרה כמקרה. אנחנו מאוד זוכרים, כי השכיחות של מעקב אחר היקף ראש קטן הוא לא שכיח. אין לנו 20 מקרים לשבוע והמקרים הם נדירים, לכן, בתור מקרה - אני יכולה לזכור" (עמ’ 327 לפרוטוקול).
כשדברים אלה נתמכים במסמכים, ניתן לקבלם כמות שהם.
וכך העידה ד"ר דולפין על השיחה בינה לבין ההורים, שהתקיימה בחדרה, לאחר הדיון בועדת המומים (סעיף 4 לתצהירה):
"הסברתי להם, כי בבדיקת האולטרסאונד נתגלה מום מסוג CF וכן חשד למיקרוצפליה. הסברתי להם כי CF הינו מום, שבו כפות הרגליים מוטות כלפי פנים. המום ניתן לתיקון באמצעות גבס בשלב ראשון ולאחר מכן באמצעות ניתוחים. כן הסברתי להם, כי לא ניתן לדעת כמה קשה יהיה המום של CF עד ללידה, אך לרוב צריך טיפול בגבס וניתוחים.
באשר למיקרוצפליה (ראש קטן) הסברתי, כי בתוך הרחם ביצוע האבחנה הוא קשה, ומכיוון שיש רק חשד ואנו מחפשים אבחנה יותר ודאית כדי להמליץ על המתה של עובר בשבוע הריון כה מתקדם, הצענו להם לבצע בדיקת כרומוזומים. כיוון שההריון בשבוע מתקדם, הסברתי שכדאי לבצע את הבדיקה באמצעות שאיבת דם מחבל הטבור ולא באמצעות בדיקת מי שפיר, שתוצאותיה מתקבלות כעבור שבועות ספורים. הסברתי שבדיקה זו תסייע באבחנה ואם הכרומוזומים לא יהיו תקינים, נמליץ על סיום ההריון. אם הכרומוזומים יהיו תקינים, נעשה מעקב של היקף הראש, על מנת לאשר או לשלול אבחנה של היקף ראש קטן. עוד הסברתי, שמום מסוג מיקרוצפליה הוא מום שיכול לגרום לפיגור שכלי ומוטורי. בענין זה הסברתי, כי אמנם אין ודאות שהתינוק יסבול מפיגור, אך כיוון שפיגור שכלי ומוטורי הוא ממצא שכיח במקרים של מיקרוצפליה, אנו ממליצים על הפסקת הריון כאשר קיימת אבחנה תוך רחמית של מיקרוצפליה. עוד הסברתי, כי כאשר אנו עושים הפסקת הריון, אנו נוהגים לבקש אישור לביצוע ניתוח, כדי לאשר באופן סופי את האבחנה".
כבר כאן אציין, שד"ר דולפין העידה, ששוחחה פעם נוספת עם ההורים לאחר ישיבת ועדת המומים, שהתקיימה בתאריך 21/10/92, כאשר גם בשלב זה האבחנה הודאית היחידה היתה של CF, ואילו לגבי המיקרוצפליה, היות והיתה גדילה של היקף הראש, סברו, כי קרוב לודאי שלא מדובר במום זה (להלן).
לעומת זאת, לטענת ההורים, לא נפגשו עם ד"ר דולפין לאחר יום 27/9/92, אלא שגם טענה זו סותרת את הרשום בטופס "ברור מומים מולדים", ונראה כי שוב זכרונם של ההורים מטעה אותם (על שיחה זו - להלן).
בחקירתה הנגדית הוסיפה ד"ר דולפין פרטים בנוגע לשיחה הראשונה עם ההורים (ביום 27/9/92), כדלקמן:
"הלוא אני עם הפגים והתינוקות המאושפזים אני לא יכולה לדבר הרבה, אז התינוק שלנו (-הכוונה לרופאי הילדים - ר.י.כ.) הוא לדבר עם ההורים ולתת להם את ההסברים... ישנו בחדר שלי... והסברתי להם עד כמה שאפשר את ה-FOOT CLUB-, כי זה היה הממצא הודאי. הסברתי להם מה המשמעות, איך זה נראה אחרי הלידה, מהשלב הראשון ששמים גבסים וקרוב לודאי, לפי החומרה, מגיעים גם לניתוחים... ".
אשר לחשד למיקרוצפליה:
אמנם ד"ר דולפין "לא מבינה באולטרא-סאונד בתוך הרחם, אבל אני כן מבינה באולטרא-סאונד מוחי... אני לא מומחית בנוירולוגיה אבל התמחותי היא באולטרא-סאונד בפתולוגיות מוחיות של תינוקות ופגים אחרי לידה, אבל לפני הלידה אנו מסתמכים על הממצאים של האולטרא-סאונד... והיינו מודאגים מהממצא הזה. לא היה ממצא חד משמעי, והסברנו מה המשמעות של היקף ראש קטן, זה לא היקף ראש, זה מוח... אמרנו שנצטרך לעקוב, שחלק מהילדים האלה סובלים מפיגור קשה ושחלק הם ילדים שיכולים להתפתח בצורה לגמרי תקינה. וכיוון שהמדידה היתה על הגבול ולא אבחנה חד משמעית... היתה החלטה לבקש גם מיועץ חיצוני לתת את חוות דעתו ובאותו זמן גם לעשות את הקורדוצינתזיס. את השיחה על הקורדוצינתזיס אני מאוד זוכרת, כי לרוב מה שעושים זה מי שפיר... (ואילו כאן - ר.י.כ.) ראינו את הדחיפות של הזמן. רצינו שהתשובה של הכרומוזומים תהיה יותר מוקדמת... כי אם הכרומוזומים לא היו תקינים לא היינו צריכים להתלבט על האבחנה" (עמ’ 328 - 329 לפרוטוקול, וכן ר’ בעמ’ 331).
אין לי ספק, כי שיחה זו, המתועדת בכתובים (גם אם תוכנה נרשם על ידי פרופ’ טפר, מפיה של ד"ר דולפין) - התקיימה, והיא אף מקבלת תימוכין מעצם בדיקת הקורדוצינטזיס, אשר בהחלט יכולה לגרום סיכון לעובר ואפילו למותו, ולכן אין אפשרות לבצעה מבלי לקבל הסכמת ההורים, הסכמה אשר בודאי ניתנת רק לאחר שיחה והסברים (ר’ לעניין זה האמור לעיל).
אולם, עדיין קיימת האפשרות, שההורים, אשר היו בודאי לחוצים ביותר ואף מבוהלים, לא הבינו את דברי ההסבר שניתנו להם (הגם שהתובע הכחיש אפשרות זו בעדותו). אך ד"ר דולפין שוללת אפשרות שכזו, בתשובה לשאלת ב"כ התובעים:
"תראה, אנחנו דנים באוכלוסיות כל כך רחבות, שיש לי את הנסיון להבין כאשר אתה מבין אותי או לא מבין אותי. אמרתי לך קודם, אני לא מדברת לא ברפואה, לא באנגלית, לא בשום שפה אחרת. אני לא מלמדת את ההורים, אני נמצאת אתם שם ואני חושבת שאני לא בן אדם כזה מאיים שאתה לא מבין אז מבקשים ממני להסביר עוד פעם. זה היה בתנאים אידיאליים, זה לא שיחה בפרוזדור, זה בתנאים של חדר מאוד אינטימי, יושבים רק ההורים ואני, ואני לא יכולה להסכים בשום פנים ואופן שאני יושבת עם הורים והורים יוצאים ממני שלא הבינו שום דבר על מה שאני הסברתי... " (עמ’ 342 לפרוטוקול).
ואכן, מהתרשמותי מד"ר דולפין, אין לי ספק, שההורים לא היו מפוחדים ממנה, ולו היו להם שאלות, היו מקבלים את כל ההסברים, מעבר לכל מה שנאמר.
אין לי גם ספק, שד"ר דולפין שוחחה עם ההורים, הסבירה להם בסבלנות את הממצאים, פירושם והשפעתם האפשרית לעתיד, וגם הסבירה להם מה מוצע על ידי הצוות הרפואי להמשיך ולבדוק, כדי לאשש או לשלול את הממצא בנוגע למיקרוצפליה. כן, אין לי ספק, שהבחירה של ד"ר דולפין מבין כל חברי צוות ועדת המומים - היתה נבונה, בהיותה סבלנית, סובלנית ואנושית, ובהחלט לא מטילה אימה על המשוחחים עמה.
10. ב"כ התובעים הוסיף והקשה בנוגע לועדת המומים, כשלטענתו נוכח הממצא של ה-CF, היה מקום לשתף גם אורתופד בועדה, ולנוכח הממצא הנוגע למיקרוצפליה - לצרף גם נוירולוג.
אשר ל-CF, ראשית לכל, עלינו לזכור, כי הממצא של CF לא היה זה, אשר יכול היה לשנות את מהלך ההריון או את אפשרות הפסקתו. וכפי שאמרה ד"ר דולפין בחקירתה הנגדית: "אנחנו לא ממיתים תינוקות בני 34 שבועות בלי אבחנה, ואני מקוה שלא נמית תינוקות בני 34 שבועות בגלל CF, שזה מום קשה אבל ניתן לתיקון" (עמ’ 347 לפרוטוקול). ופרופ’ שיף הוסיף בעדותו לדברים אלה, כשאמר ש-CF אינו מום קשה:
"הוא מום שצריך להתיחס אליו, כיוון שיש לו משמעויות אחר כך, חלקן אורתופדיות... אבל הוא לא נחשב מום קשה... גם כשיש CF קיצוני אנחנו לא מסווגים אותו כמום קשה. הוא בר תיקון והוא לא מסכן חיים...
CF הוא מום שנחשב כמום שבגללו לא מפסיקים הריון... בודאי ובודאי לא כשהוא מתגלה בשבוע ה-32... " (עמ’ 461 - 462 לפרוטוקול).
פרופ’ שיף נחקר לגבי מקרים בהם הופסקו הריונות בשל קיומו של CF, אולם הוא הדגיש, כי מקרים אלה היו תמיד בשל הפרעות כרומוזומליות כשאז "זה משנה את התמונה בצורה קיצונית" (עמ’ 464 לפרוטוקול).
לפיכך, נוכחות אורתופד בועדת המומים, בכל מקרה, לא היתה בעלת חשיבות לתיק שבפנינו.
אולם מעבר לכך, ובאשר לטענה הספציפית, הן ד"ר דולפין והן פרופ’ להט העידו, כי אורתופד הופך להיות רלבנטי רק מרגע הלידה, שכן תפקידו טיפולי בלבד. לאורתופד אין כל נפקות בעת ההריון, ואם ה-CF קיצוני או לא, אורתופד יכול להיות רלבנטי מרגע הלידה, לצורכי הטיפול (ר’ דברי ד"ר דולפין בעמ’ 335 לפרוטוקול ודברי פרופ’ להט בעמ’ 384 לפרוטוקול).
פרופ’ להט (כזכור, הוא העיד מטעם התובעים) הוסיף בעניין זה, כי "ד"ר דולפין יכולה להסביר להורים על CF לא פחות טוב מאורתופד", כי יש לה נסיון עם מאות מקרים כאלה, והטיפול תמיד זהה, או גבס, או ניתוח או שניהם, וביצוע הטיפול לאחר הלידה, יעשה על ידי האורתופד, כשרק אז הוא הופך רלבנטי (שם).
לדעת פרופ’ להט גם לא היה צורך להתייעץ בנפרד עם נוירולוג בשל החשד למיקרוצפליה, וגם לצורך זה די במומחיות של ד"ר דולפין. לכן, גם טענה זו של ב"כ התובעים - לא הוכחה ולא גובתה בכל ראיה שהיא.
11. לאחר השיחה עם ד"ר דולפין, הגיעו בני הזוג אל ד"ר קנטי, לביצוע בדיקת הקורדוצינטזיס.
ההורים טענו בתצהיריהם, כי גם ד"ר קנטי חזר על כך שהעובר סובל ממיקרוצפלוס ו-CF, אך לא הסביר את המונחים "ושלח אותנו בדחיפות לקבל חוות דעת נוספת מפרופ’ שלו... ד"ר קנטי מסר בידינו מכתב הפניה לד"ר שלו" (ס’ 14 לתצהיריהם).
אולם, גם תאור זה אינו תואם את עדותו של ד"ר קנטי:
"באותו יום לאחר הישיבה ביצעתי את הבדיקה לגב’ פלונית לאחר שהסברתי לה, כפי שאני נוהג לעשות במקרים כאלה, את סיבת הבדיקה, מטרתה, הסיכונים הכרוכים בה ותהליך ביצועה. כן הסברתי לה, לאחר הבדיקה, על הצורך במנוחה והצורך בהשגחתה על תנועות העובר. הסברתי לבני הזוג, כי לאור השלב המתקדם של ההריון ולאור האפשרות הסבירה בהחלט שהתשובה של בדיקת הכרומוזומים של העובר תהיה תקינה, ולכן נצטרך להסתמך על נתוני האולטרא-סאונד בלבד... הוצע להם לבצע הערכה אולטרא-סאונדית נוספת בהקדם האפשרי, אצל אחד המובילים בתחום זה בארץ, פרופ’ שלו, על מנת שתהא לנו חוו"ד שניה בעת הדיון (בוועדה - ר.י.כ.)...
קראתי את האמור בתצהיריהם של בני הזוג לגבי השיחה שנערכה עמי במעמד הבדיקה ואיני מקבל את טענתם שלא הסברתי להם מה "פירוש המושגים". הסברתי להם, בין היתר, שכיוון שמדובר באבחנה קשה ביותר של ראש קטן שמשמעותו יכולה להיות חמורה ביותר כולל פיגור קשה, ולאור מדידות הראש הגבוליות, FOOT - CLUB וקיומו של חשד לממצאים נוספים, אנו מציעים להם ללכת לבדיקה אצל כל מומחה אחר, והמלצנו על פרופ’ שלו... " (סעיפים 2 - 3 לתצהיר).
לתצהירו של ד"ר קנטי צורף, כנספח א’, מסמך מחדר מיון מיום 27/9/92, אשר נמסר לידי התובעת, והוא מופנה, לצורך מעקב, "אל הרופא המטפל", ובו פירוט ממצאי הבדיקה, העובדה שבוצע קורדוצינטזיס והזמנת התובעת לביקורת בעוד שבוע. על מסמך זה מופיע מספר הפלאפון האישי של ד"ר קנטי. האם כך נוהג רופא "אדיש" של בי"ח? אין לי ספק שמחווה זו של ד"ר קנטי מצביעה דווקא על היחס האישי וההתיחסות הרגישה שביטא ד"ר קנטי באותו מעמד כלפי ההורים. יש בכך כדי לחזק את דבריו של ד"ר קנטי בנוגע לשיחה שניהל עם ההורים באותו יום וההסברים שניתנו, עד שאפילו מסר להם את מספרו האישי כדי שיוכלו להתקשר אליו, גם מחוץ לשעות הרגילות, באם יתעוררו אצלם שאלות. בעניין זה צודק ד"ר קנטי, כשהעיד בסיום תצהירו, כי העובדה שההורים הגיעו אליו גם בהריון שבא לאחר ההריון נשוא פס"ד זה מלמדת, שהיו מרוצים מהטיפול ומהיחס שקיבלו אצלו, ובלשונו:
"העובדה שהמשיכו גם במעקב בהריון הבא אצלי במרפאת הריון בסיכון גבוה ואצל פרופ’ טפר מעידה, לדעתי, עד כמה היו מרוצים מהטיפול שקיבלו אצלנו בהריון הקודם, בו יכלו להתרשם מעומק הדיון, איסוף האינפורמציה, הפנייתם לחוו"ד נוספת וקבלת החלטות, בשיתופם ועל דעתם" (סעיף 6, בסיפא).
אגב, דברים אלה גם סבירים, שהרי ד"ר קנטי היה מחוייב להסביר להורים את משמעות הבדיקה, ולו רק כדי להזהירם שעל התובעת להיות במנוחה זמן מה לאחריה.
12. בנוסף לבדיקת הקרודוצינטזיס, הפנה ד"ר קנטי את התובעת להתייעצות נוספת אצל פרופ’ שלו, שהוא בר סמכא בבדיקות אולטראסאונד (על כך לא היתה מחלוקת בין מומחי התביעה וההגנה). על מהלך זה העיד פרופ’ שיף, כי ההחלטה להתייעץ עם מומחה נוסף "לא רק היתה נכונה, אלא היא שווה הערכה מרובה, כי זה לא דבר שגרתי שבית חולים, בטח לא בשנת 1992, שולח לבי"ח אחר להתייעץ עם מומחה אחר" (עמ’ 484 לפרוטוקול). לכך הסכימו גם מומחי התובעים.
אגב, לא נראה סביר שד"ר קנטי יפנה את ההורים להתייעצות נוספת, מבלי שיסביר להם את ההתלבטות של מומחי הנתבעת, וגם בכך יש חיזוק לגירסתו של ד"ר קנטי, ששוחח עם ההורים והסביר להם את מצבם.
זאת ועוד, ד"ר קנטי היה זה שתאם, טלפונית, עוד באותו היום, פגישה עבור ההורים עם פרופ’ שלו, ואף בכך ניתן לראות דוגמה למחוות וליחס האישי שהתובעים זכו להם בביה"ח.
הפגישה אצל פרופ’ שלו נקבעה ל-1/10/92, ועוד לפני שההורים הגיעו חזרה לביה"ח עם תוצאות בדיקותיו והמלצותיו, שוחח ד"ר קנטי עמו בטלפון ורשם, על גבי "טופס מומים מולדים" את דבריו, אותם הביא בפני ועדת המומים, שהתכנסה מיד לאחר מכן (אגב, שוב עדות לרצינות ולאינטנסיביות הטיפול בתובעת). בעניין זה הוסיף ד"ר קנטי בעדותו:
"מכיוון שזו לא שפה שאני משתמש בה, כי אני לא איש אולטראסאונד, והמילים כמו "ראש-ציפור" הן לא שפה שגורה בפי, אז אני מעריך שתוך כדי השיחה עם פרופ’ שלו רשמתי את דבריו מילה במילה על טופס נייר, שאיתו באתי לועדה... ישבתי בחדרי ודיברתי עם פרופ’ שלו בטלפון... ואז הלכתי לועדה... " (עמ’ 219 לפרוטוקול, ור’ גם בסעיף 4 לתצהירו).
מכתבו של פרופ’ שלו, אשר נמסר לידי ההורים על מנת שימסרו אותו לד"ר קנטי (נספח ב’ לתצהירו של ד"ר קנטי), הגיע - ככל הנראה - לאחר ישיבת ועדת המומים, אשר התכנסה, כאמור, לאחר שיחתו של ד"ר קנטי עם פרופ’ שלו, ולהלן הרשום בו:
"לבקשתך בדקתי את הנ"ל.
הממצא החיובי היחידי שאין בו ספק, הינו CF אולם בהחלט יש מיקרוצפליה עם סבירות של 50% (מדדים ב- SD 3-).
כמו כן יש רושם ל- CLANCHED HAND.
מאחר והכרומוזומים תקינים האבחנות מצטמצמות ביותר...
ממליץ: מאחר ואנו כבר בשבוע 32, לבצע בדיקת ומעקב הראש בעוד שבועיים, ובמידה והמיקרוצפליה תהיה ברורה יותר, יש הצדקה לסיום ההריון... "
דהיינו, גם פרופ’ שלו, הגם שטעה (על פי המומחים שהעידו, כולל פרופ’ שנקר - ר’ בעדותו בעמ’ 75 לפרוטוקול) וסבר, שגודל הראש מתאים למינוס 3 סטיות תקן (ולמעשה מדידותיו, על פי כל הטבלאות, המקובלות על כל המומחים, מתאימות לכל היותר, ל"קצת פחות מסטית תקן של מינוס 2", על פי עדותו של פרופ’ שנקר שם), עדיין לא אבחן מיקרוצפליה ודאית אלא בסבירות של 50% בלבד, ואף הוא לא המליץ על ביצוע הפלה מיידית אלא על המשך מעקב, כדי להגיע למסקנה ברורה יותר בעניין זה.
אשר להשערותיו של פרופ’ שלו, באשר לתסמונות האפשריות, העיד פרופ’ וייץ, כי לו התסמונות היו קיימות הן היו נראות לעין מיד לאחר הלידה, ומשלא נצפו, מובן שגם לא היו קיימות. מעבר לכך, לדבריו, בשנת 1992 לא ניתן היה לבודד את הגנים של התסמונות הנ"ל בהריון - וגם אם היו נבדקות (כרומוזומלית), ממילא לא ניתן היה לשלול או לאשר קיומן במהלך ההריון (עמ’ 382 - 383 לפרוטוקול). לפיכך, אין להשערות אלה משקל בדיון שבפנינו.
13. ועדת המומים, כאמור, התכנסה בשנית עם קבלת תוצאות הבדיקה של פרופ’ שלו ועם קבלת תוצאות בדיקת הכרומוזומים, אשר נמצאו תקינים. היות והתוצאות הכתובות של בדיקה זו נכתבו רק במועד מאוחר יותר (הודפסו ב-23/10/92), הן נמסרו, טלפונית - במועד מוקדם יותר (ר’ עדותו של פרופ’ טפר בעמ’ 273 לפרוטוקול) ונרשמו בהתאם בטופס "ברור מומים מולדים".
ועדת המומים כללה הפעם את פרופ’ בייט (מנהל המחלקה), ד"ר דולפין, ד"ר קצנשטיין (מנהל מחלקת ילודים), ד"ר זיתוני (מומחה במיילדות וגניקולוגיה, שעסק במיוחד בגנטיקה), ד"ר רוזן, ד"ר קנטי וגנטיקאית. בסיום הדיון "סוכם להציג הנתונים לזוג ואם יחליטו על הפסקת הריון נסכים" (ר’ בטופס ברור מומים מולדים), ואף סוכם, שאם תתבקש הפסקת הריון היא תתבצע בדרך של KCL, דהיינו, לא רק גרימת לידה מוקדמת, שכן, אז - קרוב לודאי - העובר יחיה, אלא "לגרום לכך שהוא ימות עוד בבטן" (עמ’ 220 לפרוטוקול, בעדותו של ד"ר קנטי).
אגב, תרשומת ועדה זו, בהעדרו של פרופ’ טפר, נערכה על ידי ד"ר קנטי.
לפי עדויותיהם של ד"ר קנטי וד"ר דולפין ההורים לא ביקשו להפסיק את ההריון, לאחר ההסברים שניתנו להם, והוחלט על המשך מעקב אחרי ההריון, כפי שהמליץ פרופ’ שלו.
ד"ר דולפין העידה, כי בישיבת יום 1/10/92
"היינו בפרשת דרכים, היו שתי אפשרויות: 1. אפשרות לעשות מעקב של היקף הראש ולראות אם באמת האבחנה הזאת מתאמתת או נשללת, או יש אפשרות (נוספת) בשלב הזה - להציג את כל הנתונים לזוג, ואם הזוג יחליט, יסכים או יבקש" הפסקת הריון - ועדת המומחים תמליץ על כך בפני הועדה להפסקת הריון (עמ’ 345 לפרוטוקול), והוסיפה:
"אנחנו לומדים רפואה בשביל לתת את כל האינפורמציה. ההחלטה נמצאת אצל ההורים או המטופל. אנחנו לא יכולים להחליט במקומם. נתנו את האינפורמציה, נתנו את האפשרות הזו (של הפסקת הריון - ר.י.כ.)" וההורים בחרו באפשרות המעקב (עמ’ 348 לפרוטוקול).
כך גם פרופ’ שיף פרש את תרשומת יום 1/10/92 (ר’ דבריו בעמ’ 449 לפרוטוקול).
יש לציין, שגם התובעים בתצהיריהם העידו כי "פרופ’ שלו הציע לנו להמתין שבועיים, ואם אין שינוי להפסיק את ההריון" (ס’ 15 לתצהיר), אם כי דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם טענתם ש"ד"ר שלו מסר לנו, כי הגיע לממצאים דומים לאלו שנתגלו אצל הנתבעת, ולמעשה אישר קיומם של המומים, לרבות מיקרוצפליס ו-CF" (שם, וכן בעמ’ 124 - 123 לפרוטוקול בעדות התובעת). אין ספק, שלו פרופ’ שלו היה מגיע למסקנה חד משמעית בנוגע למיקרוצפלוס, לא היה ממליץ להמתין שבועיים נוספים, לא בכל מקרה של מיקרוצפלוס וקל וחומר לא כאשר ההריון הוא כבר בשבוע 32 - 33.
מעבר לכך, דברים אלה סותרים את מכתבו הברור של פרופ’ שלו (אשר, כזכור, נמסר לידי התובעים והיה בידיעתם) ממנו עולה במפורש, שאף הוא לא הגיע למסקנה חד משמעית בנוגע למיקרוצפלוס (אלא בהסתברות של 50%) ולכן המליץ על המשך מעקב.
14. כבר הזכרנו לעיל את התיחסות המומחים בנוגע לזיהוי מיקרוצפלוס, וכאן המקום לדון בשאלה זו לעומקה.
פרופ’ שנקר כתב בחוות דעתו, כי
"מיקרוצפלוס פירושו הקטנה בולטת בגודלו של הראש, דבר המעיד על הקטנה של מסת המוח ומספר תאי מוח, ולכן - תפקוד ירוד של מערכת עצבים מרכזית. הסיבות לכך מגוונות (סיבות סביבתיות, הפרעה באספקת חמצן, זיהומים, חשיפה לקרינה או מומים גנטיים).
מיקרוצפלוס יכול להתלוות לתסמונות קליניות שונות, ובעצם מעידה על הפרעה בהתפתחות המוח... הפרוגנוזה של מיקרוצפלוס היא פיגור שכלי של ילודים הנולדים בשיעור בין 99% - 50... ".
אשר לאבחון של מיקרוצפלוס כתב פרופ’ שנקר, כי לרוב לא ניתן לאבחן מום זה עד שבוע 24 להריון, כשהקריטריונים לאבחון הם באמצעות US ומתבססים על בדיקות קוטר והיקף הראש, וכן על השינוי בין היחס בין היקף הראש והבטן (כשבאופן נורמלי היחס הוא לטובת הראש). והוסיף:
"הקריטריון המקובל לאיבחון של מיקרוצפליה ב-US הוא כאשר מדדי הגולגולת הם פחות משתי סטיות התקן בהתאם לגיל ההריון, אם כי יש מחברים הטוענים שאבחנה ברורה של מיקרוצפלוס היא כאשר קיימת 3 סטיות מהתקן של הנורמה".
כאן המקום להדגיש, כי בחקירתו הנגדית שינה פרופ’ שנקר את דבריו החד משמעיים האלה, כשאמר כי:
"הקביעה של מיקרוצפלוס היא בדרך כלל קביעה קשה, ובשנת 1991 בהתאם לספרות הרפואית... כתוב שיש דעות שונות בין הדעה המקובלת לסנדרט VDA של 3, אבל מקובל גם סטנדרט VDA של 2... " (עמ’ 28 לפרוטוקול, ההדגשים שלי - ר.י.כ.).
דהיינו, פרופ’ שנקר הסכים בחקירתו הנגדית, כי הדעה המקובלת היא, כי רק במקרה של 3 סטיות תקן (SD 3-) ניתן לאבחן מיקרוצפליה (הגם שהוא דוגל בדעה אחרת, ולפיה האבחנה נעשית במקרה של 2 סטיות תקן "בלבד"). הדעה המקובלת היא גם דעת כל מומחי הנתבעת ועדיה:
כך כתב פרופ’ שיף בחוות דעתו:
"בניגוד לטענתו של המומחה מטעם התביעה, פרופ’ שנקר, הקריטריון המקובל לאיבחון מיקרוצפליה באולטראסאונד במהלך ההריון הינו היקף ראש הקטן משלוש סטיות תקן מהממוצע...
ההסבר לשמוש בהגדרה שכזו ברור. אילו היו הרופאים מאבחנים מיקרוצפליה באולטראסאונד על סמך היקף ראש הקטן משתי סטיות תקן בלבד, כפי שמציע פרופ’ שנקר, הרי שב- 2.3%(!) מכלל הילודים היתה מתבצעת אבחנה שכזו, אשר היתה גוררת חובת המלצה להריגת עוברים וסיום הריונם באחוז בלתי סביר זה, כאשר ברור כי רובם הינם עוברים בריאים.
יתר על כן, שמוש בסף שכזה היה אף גורם במקרים רבים בהם גיל ההריון אינו ידוע בודאות ובדיוק רב, לאבחנות מחמירות של מיקרוצפליה ולהריגת עוברים מיותרת במקרים רבים נוספים.
בהתאם, מקובל כיום במירב המקומות לאבחן בעובר מיקרוצפליה הקשורה לעליה בסיכוי לפיגור ופגיעה נוירולוגית עתידית על סמך ראש הקטן משלוש סטיות תקן...
ראוי גם לציין שאמנם במדד הקוטר הדו-קודקודי (BPD) תועד במקרה הנדון פיגור בולט יותר בצמיחה, אך מדד זה אינו מקובל כמדד מהימן לאיבחון מיקרוצפליה... ".
לדבריו, לו הרופאים היו ממליצים להמית עוברים בעלי היקף ראש הקטן בשתי סטיות תקן, גישה שכזו, בישראל לבדה, היתה מביאה להמתה של לקרוב ל- 3,000(!) עוברים ברי חיות ברחם אימם, כאשר ברור שרובם המוחלט הם בריאים לחלוטין.
על קביעותיו אלה חזר פרופ’ שיף גם בביהמ"ש, והוסיף והפנה למאמר של צ’רניאק (נ/2), שנתוניו מקובלים גם על פרופ’ שנקר, וממנו ניתן ללמוד, כי מיקרוצפליס מתבטא, כאשר ישנה חריגה (סטטיסטית) של שלוש סטיות תקן ובהמשך אף הפנה למאמר נוסף, של סבגה, התומך אף הוא בדעה זו.
כן, יש להוסיף ולציין, שפרופ’ שיף מדגיש בדבריו, כי המבחן הוא של היקף הראש (HC) בשלוש סטיות תקן ולא בקוטר (BPD), שאז מדובר ב-5 סטיות (עמ’ 49 לפרוטוקול).
גם פרופ’ טפר תומך בדעה זו, עליה התבסס גם בזמן אמת בשוקלו את הנתונים שעמדו בפניו בעת ההריון של התובעת (ר’ סעיף 5 לתצהירו ועמ’ 293 לפרוטוקול).
כאן המקום להעיר, שחרף טיעוניו של ב"כ התובעים, לפיהם אין מקום לקבל את עדויות הסברה והמומחיות של רופאי הנתבעת, שכן אינם מעידים כמומחים, עדין - לא ניתן להתעלם מדעתם. כבר במהלך הדיון (עמ’ 243 לפרוטוקול) קבעתי, שמדובר בעדות של רופאים, אשר מחוייבים להסביר מדוע נהגו בצורה זו או אחרת, ולכן אין לפסול על פניה כל עדות שבמומחיות מטעמם.
פרופ’ טפר אף הסביר את דבריו של פרופ’ שיף, בנוגע להבדל בין מדד קוטר הראש (BPD) להיקפו (HC), כאשר לדבריו אין משמעות למדד קוטר הראש לצורך אבחנה של מיקרוצפליה:
"הראש הוא איבר FLEXIBILY שככל שמתקדם ההריון אנחנו צופים שהמרחק הזה, בין העצם הפריאטנית הזו לשניה יהיה לא מייצג את האמת מחמת הלחץ של דפנות הרחם על הראש. היחס בין האורך והרוחב... " הוא הרלבנטי (עמ’ 292 לפרוטוקול).
לדבריו, גמישות רוחב הראש נועד לאפשר, בסופו של דבר, את יציאת הראש דרך צואר הרחם "ולכן, הוא מדד שאנחנו בכלל לא משתמשים בו להערכה של גדילה... הוא לא אמור אפילו לשמש ככלי עזר... " (עמ’ 293 לפרוטוקול).
לפי כל האמור לעיל, ניתן לסכם ולומר, ללא היסוס, כי המדד המקובל לקיומו של מיקרוצפליה הוא SD 3- (דהיינו, מינוס 3 סטיות תקן), וסטיה שכזו מעולם לא אובחנה במהלך ההריון של התובעת. למעלה מן הצורך אוסיף, כי גם לשיטתו של פרופ’ שנקר, בתאריך 1/10/92 הסטיה אפילו לא הגיעה למינוס 2 מהתקן, כך שאפילו לשיטתו (המקורית) לא היה ניתן לאבחן מיקרוצפלוס, גם לא במועד זה (ר’ גם בעדותו של פרופ’ וייץ, בעמ’ 377 לפרוטוקול).
15. כאמור, הוחלט להמשיך עם ההריון ולעקוב אחריו, ובהתאם להמלצותיו של פרופ’ שלו נערך לתובעת US נוסף בתאריך 15/10/92. בבדיקה זו נמצא, כי היקף הראש צמח, עובדה המצביעה על גדילה של היקף הראש ואינה תומכת באבחנה של מיקרוצפליה. וכך העיד פרופ’ טפר בנוגע לבדיקה זו:
"הבדיקה של ה-15.10 הפריכה לנו את החשד שמדובר במיקרו-צפאליה, היתה לנו אבחנה אחת ברורה שזה קלאב-פוט, ועצם צמיחת היקף הראש כפרמטר מוביל, הסירה דאגה אבחנתית שלא מדובר במיקרוצפליה... אני כמבצע בדיקה הגעתי למסקנה הזאת ב-15.10. אבל הפורום המולטי-דיספלנרי הגיע למסקנה הזאת כפי שמתועד פה ב-21.10... המסקנה שלי שיש צמיחה בהיקף הראש נרשמה בדוח הבדיקה מה-15.10 ולא רשמתי דבר (נוסף) בתיק המעקב... " (ובכך התיחס לאי רישום הבדיקה הזו בטופס ברור מומים מולדים, ר’ בעמ’ 270 לפרוטוקול).
פרופ’ טפר התיחס בתצהירו לטענה החוזרת של התובעים ולפיה לא קבלו ממנו, או משאר הרופאים שבדקו את התובעת וטפלו בה, כל הסבר. תחילה התייחס לטענה זו באופן כללי:
"הסגנון המאפיין את עבודתי הינו כזה שבו הנבדקת ומלוויה מקבלים ממני הסבר לגבי מהות הממצאים המאובחנים. במקרים שלCLUB-FOOT אני מסביר כי הממצא יכול להיות ממצא יחיד, משני לבעיה מפרקתית ממוקדת או להיות עדות לפגיעה מערכתית נרחבת יותר, כולל פגיעה מוחית מרכזית, פגיעה בשריר, פגיעה עצבית או חלק מתסמונת נרחבת אחרת. במידה ומדובר בממצא יחיד, בדרך כלל הוא בר תיקון לאחר הלידה, בין אם בחבישה, גיבוס, או ניתוחים. ככלל, אני נוהג להפנות את הנבדקות עם ממצא דומה, עוד בהיותן בהריון, לשיחה עם רופא ילדים או אורטופד ילדים, לקבלת הסבר נוסף".
ובאופן ספציפי לבדיקת 15/10/92 אמר:
"בסיומה של הבדיקה במפורש ציינתי, כי ישנה גדילה בהיקף הראש ואין לי שום ספק כי אמרתי זאת לנבדקת ולמלוויה. איני יכול להמנע מלומר, כי טענותיה של גב’ פלונית לאורך תצהיר עדותה, לפיהן לא זכתה לקבל מידע מיידי ממני או מאחרים בעניין גדילתו או אי גדילתו של היקף הראש, תמוהים מאוד בעיני: לא רק משום שאני מכיר את אופי עבודתי ולא רק משום שיש תיעוד לשיחות, אלא שטענותיה כלל לא מתאימות להתנהגות נבדקות בנסיבות דומות... ".
בהחלט יתכן שפרופ’ טפר אינו זוכר כל מקרה ומקרה שבא לפניו, אך הוא מכיר את דרך התנהגותו הכללית, והעובדה שההורים באו למרפאתו (ביחד עם ד"ר קנטי) גם בהריון הבא, רק מחזקת את עדותו, כי נהג בתובעת כפי שהעיד, ובניגוד לעדותם. ניתן גם לומר, שזה אך סביר שהרופא משוחח עם הנבדקת במהלך הבדיקה בכלל, וקל וחומר, כאשר מדובר בשינוי חריג ופתאומי כמו במקרה שבפנינו ובהתפתחות כה רבת משמעות (דהיינו, צמיחת הראש), התפתחות שכולם ציפו וקיוו לה.
בעדותו בעל פה הוסיף פרופ’ טפר:
"אני לא מתאר באף בדיקה פירוט של מה שאמרתי, כמה דיברתי. אבל בדיקה אצלי לא נגמרת ללא שיחה עם ההורים. אז תראה את זה כמובן מאליו, שכל בדיקה שמודפסת ואני חתום עליה, הועברה האינפורמציה ביני ובין ההורים", וזאת גם אם אינו זוכר ספציפית את השיחה הרלבנטית (עמ’ 264 לפרוטוקול, ור’ גם עדותו בעמ’ 311 - 312 לפרוטוקול).
16. בתאריך 20/10/92 רשם פרופ’ טפר על טופס "ברור מומים מולדים", לקראת הדיון שהתקיים למחרת בועדת המומים, שבדיקת הכרומוזומים תקינה, וכי לא בוצעה בדיקת שבירת כרומוזומים. צודק ב"כ התובע, כי בדיקה נוספת זו היתה אמורה להתבצע, אולם משממילא בדיקה זו לא היתה יכולה לסייע באשוש או שלילת התסמונת הנבחנת, אי ביצועה לא שינה מאומה (ר’ בעדותו של פרופ’ וייץ בעמ’ 382 ו-383 לפרוטוקול).
17. בתאריך 21/10/92 התקיימה ישיבה נוספת של ועדת המומים. בישיבה זו השתתפו פרופ’ בייט, ד"ר דולפין, ד"ר רוזן, עינבל (יועצת גנטית) ופרופ’ טפר.
בטופס "ברור מומים מולדים" נרשם (ע"י פרופ’ טפר), כי בישיבה זו
"דווח על מעקב US וצמיחת העובר; BPD חורג; HC יש צמיחה. מיקרוצפלוס לא עונה על כל דרישת ה- SD 3-, בעיקר מבחינת HC.
סוכם - חוסר תמיכה באבחנת מיקרוצפלוס בגיל ההריון.
המשך מעקב עד ללידה".
פרופ’ טפר רשם בתצהירו ביחס לישיבה זו (סעיף 3), כדלקמן:
"... דווח על ממצאי המעקב הסונוגרפי החוזר עם צמיחה של היקף הראש. לאור העובדה, כי נצפתה צמיחה בהיקף הראש (היקף הראש הוא המדד הקובע להערכת מיקרוצפליה) סוכם בדיון זה כי הממצאים האולטרא-סונוגרפיים אינם תומכים במיקרוצפליה והומלץ על המשך מעקת?', 'sweat', '', '
עא 6299/05 אמנון צורף נ’ ד"ר דב שחור,מכבי שירותי בריאות
1
ע"א 6299/05
בבית המשפט המחוזי בירושלים
לפני כב’ השופט משה גל
כב’ השופט צבי זילברטל
כב’ השופטת אורית אפעל-גבאי
אמנון צורף
נ ג ד
1 . ד"ר דב שחור
2 . מכבי שירותי בריאות
ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים בת"א 12956/01 שניתן ביום 8.5.05 על ידי סגן הנשיא, כב’ השופט כ’ מוסק.
פסק דין
השופט צ’ זילברטל:
ההליך
@2@
1. המערער הגיש לבית משפט השלום בירושלים תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו, לטענתו, כתוצאה מניתוח שבוצע על ידי המשיב מס’ 1 (להלן - "המשיב") במסגרת השירותים הניתנים למערער על ידי המשיבה מס’ 2.
על פי הנטען, המערער סבל מתופעה של הזעת יתר שבאה לידי ביטוי בעיקר בבתי השחי, ובמידה פחותה יותר בכפות הידיים ובפנים. לרקע התופעה הנ"ל פנה המערער למשיב וזה המליץ לבצע במערער ניתוח לניתוק עצב הסימפטיקוס, האמור להביא להפסקת ההזעה באזור עליו "אחראי" עצב זה. הניתוח בוצע ביום 28.7.99 בבית החולים "אסותא", כשהמערער נתון בהרדמה מלאה. כעבור יומיים שוחרר המערער מבית החולים, וכבר אז, לטענתו, חש שהוא מזיע "בצורה קשה מאד" בכל חלקי הגוף, למעט בבתי השחי ובפנים. כעבור זמן, התחדשה ההזעה המרובה גם בבתי השחי ובכפות הידיים, במידה שאף עלתה על המצב שקדם לניתוח. על פי חוות דעת מומחה מטעם המערער, נכותו הצמיתה כתוצאה ממצבו הנ"ל עומדת על 20 אחוז.
2. אין למעשה מחלוקת כי הניתוח בוצע כראוי. ההתדיינות התמקדה בשאלה, האם המשיב נתן למערער הסבר בדבר הסיכונים ותופעות הלוואי העלולים להופיע כתוצאה מהניתוח; ואם לא - מהי נפקותו של מחדל זה.
יודגש, כי מוסכם על המומחים שהעידו מטעם שני בעלי הדין, כמו גם על המשיב, כי התופעה שהתגלתה אצל המערער בעקבות הניתוח, היא תופעה ידועה ומוכרת המכונה "הזעה פיצויית" ("קומפנסטורית"). התופעה מתבטאת בהזעה מוגברת בחלקי גוף אחרים, בעוד שבאזורים שסבלו קודם לכן מהזעת יתר המצב משתפר בעקבות ניתוח זה.
עוד מוסכם, כי מדובר ב"תופעת לוואי" לניתוח (במובחן מ"סיכון"), אשר שיעור הופעתה עומד על 50 אחוז מכלל המנותחים. עם זאת, במרבית המקרים ה"הזעה הפיצויית" אינה חמורה כלל, ומצבו של המטופל לאחר הניתוח טוב יותר ממצבו לפני הניתוח, כשהזעת היתר שהטרידה אותו מופחתת וה"הזעה הפיצויית" אינה גורמת לטרדה ממשית.
המומחים מסכימים עוד, כי אחוז או שניים מהמנותחים סובלים מ"הזעה פיצויית" קשה, המחמירה את מצבם לעומת המצב שקדם לניתוח. המערער נמנה על קבוצה זו. עוד מוסכם, כי המצב שנוצר בעקבות הניתוח הוא בלתי הפיך.
3. לטענת המערער, המשיב לא מסר לו כל מידע שהוא בנושא תופעות לוואי או סיכונים שיכולים להופיע עקב ניתוח למניעת הזעת יתר. המערער מוסיף וטוען, כי אילו היה מקבל הסבר מפורט ומלוא המידע הרלוונטי היה מונח לפניו, לא היה מסכים להיות מנותח, אף אם הסיכוי שה"הזעה הפיצויית" תחריף את מצבו לעומת המצב עובר לניתוח הוא בשיעור אחוז או שניים בלבד.
מנגד טוען המשיב, כי נהג במקרה דנן כפי שהוא נוהג בעשרות המטופלים אותם הוא מנתח מידי חודש בניתוח דומה, אם כי הוא לא זכר את השיחה המסוימת שהתקיימה בפועל עם המערער. המשיב העיד, כי הוא נוהג לפרט באזני המועמדים לניתוח כריתת עצב הסימפטיקוס את העובדה שחמישים אחוז מהם יסבלו מתופעת לוואי של "הזעה פיצויית" ואחוז עד שניים מהם יסבלו מתופעה זו בצורה קשה, כל זאת בנוסף לתיאור מהלך הניתוח ופרטים נוספים שאינם מענייננו.
4. בית משפט השלום (סגן הנשיא, כב’ השופט כ’ מוסק) דחה את תביעת המערער. מפסק הדין עולה, כי הנימוק המרכזי לדחיית התביעה נעוץ במסקנת הערכאה המבררת, לפיה, על פי מאזן ההסתברויות: "לא הוכחו טענותיו של התובע שאכן לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש, ועל כן נדחות טענותיו בדבר הסכמה מדעת וכן עוולת התקיפה" (סעיף 26 לפסק הדין).
עובר לקביעת הממצא הנ"ל, לא מצויה בפסק הדין הכרעה במחלוקת העובדתית בשאלה, האם המשיב מסר למערער את מלוא המידע הרלוונטי בנוגע לתופעות הלוואי הנ"ל, אם לאו. נראה, לכאורה, כי התביעה נדחתה על יסוד הקביעה לפיה לא הוכח כי מתן הסבר מלא היה משנה את הסכמת המערער לעבור את הניתוח. קביעה זו מייתרת לכאורה את הצורך להכריע בשאלה העובדתית בענין מתן ההסבר. עם זאת, לקראת סיום פסק הדין, נאמר, כי לא ניתן ליחס למשיב רשלנות רפואית, בין היתר מכיוון שהמשיב "הסביר לתובע את הסיכויים והסיכונים הכרוכים כפי שעשה לכל מאות מטופליו במקרים זהים" (סעיף 31 לפסק הדין). על יסוד האמור נדחתה תביעת המערער בעילות של רשלנות ותקיפה.
5. בית המשפט קמא דחה את טענות המערער בדבר קיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה, בנימוק שבכתב התביעה לא צוין החיקוק שהוראתו הופרה (תקנה 74(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). כמו כן נדחתה הטענה, כי בנסיבות המקרה חל הכלל של "הדבר מעיד על עצמו", לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, לנוכח זניחתה בסיכומי המערער, כמו גם הטענה שעצם הבחירה בניתוח כטיפול המתאים לבעיותיו של המערער היתה בחירה רשלנית לנוכח קיומם של טיפולים אלטרנטיביים שאינם פולשניים.
6. טענותיו העיקריות של המערער מכוונות כנגד הקביעה לפיה המשיב עמד בחובה לפרט באזני המערער את מלוא הנדרש כדי שהסכמת המערער לניתוח תהא "הסכמה מדעת", וכנגד הממצא לפיו גם אילו היה המערער מקבל הסבר מלא ומפורט, לא היה בכך כדי להביאו להחליט שלא לבצע את הניתוח.
בא כוח המערער הדגיש בטענותיו, כי בניתוח בו מדובר שיעור הסובלים מתופעת הלוואי האמורה הוא גבוה מאוד, והדבר מחייב את הרופא ליתן למטופל הסבר מלא, מסודר ומתועד.
המערער אמנם חתם על טופס הסכמה לניתוח (נספח ב’ לתצהיר המשיב), אך זה נוסח במילים כלליות בלבד, ללא כל התייחסות לתופעות הלוואי או לסיכונים הספציפיים שעלולים להיגרם כתוצאה מהניתוח בו היה מדובר. על פי טופס הסכמה זה, המטופל מאשר כי קיבל "הסבר מפורט" על הצורך בביצוע הניתוח הנדון, "לרבות על התוצאות המקוות, על הסיכונים הסבירים ועל דרכי הטיפול החלופיות האפשריות בנסיבות המקרה, לרבות הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחד מהליכים אלה ...".
המערער טוען, כי אין די בעדותו הכללית של המשיב לפיה הוא תמיד נוהג למסור למטופליו הסבר מלא הכולל פירוט מלוא הנתונים הנדרשים, כאשר הסבר זה לא תועד במקרה דנן ונתון במחלוקת.
לשיטת עו"ד קין, לא היה מקום לקיים דיון בשאלת קיומו או העדרו של קשר סיבתי בין אי-מתן הסבר לבין ההסכמה לקבלת הטפול הניתוחי, שכן עצם הפרת ההוראה הקבועה כיום בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן - "החוק") מקימה את אחריות המטפל לנזקים שנגרמו עקב הטיפול שניתן מבלי שקדמה לו "הסכמה מדעת" מצד המטופל.
7. המשיבים הדגישו, כי הערעור מכוון כנגד ממצאי עובדה, שערכאת הערעור לא תתערב בהם בדרך כלל. המשיבים מצביעים על כך שהמערער מסר גירסאות עובדתיות סותרות באשר לשאלה העיקרית שהיתה נתונה במחלוקת, בדבר טיב והיקף ההסבר שקיבל מהמשיב (כמו גם בסוגיות אחרות), ובכל מקרה לא ניתן לייחס מהימנות לדברי המערער. בנוסף נטען, כי אין להתערב במסקנה לפיה המערער היה מסכים לניתוח גם אילו היה מודע למלוא הפרטים, לנוכח הסכמתו להרדמה הכללית, על אף שהיה מודע היטב לסיכונים הכרוכים בה, לרבות סכנת חיים, ולנוכח העובדה שבעבר הסכים להיות מנותח (בעניינים אחרים) כך שהיה מודע לסיכונים הכרוכים בניתוחים בכלל.
בא כוח המשיבים ציין, כי במקרה דנן הוחתם המערער על ידי המשיב על טופס הסכמה לביצוע הניתוח וגם בכרטיס הטיפולים של המשיב (נספח א’ לתצהירו) נרשם, כי "הניתוח הוסבר", ובכך ניתן ביטוי לכך שהמשיב קיים את החובה ליתן הסבר סביר שיבטיח כי הסכמת המערער היא הסכמה מדעת. אכן, המשיבים מודעים לכך כי כיום נעשה על ידי המשיב שימוש בטופס ייעודי, המפרט את הנסיבות המיוחדות של הניתוח הנדון ואת תופעות הלוואי והסיכונים המיוחדים לו, אך טוענים, כי הפרקטיקה בה נהג המשיב היתה מקובלת במועד בו בוצע הניתוח הנדון.
המשיבים מציינים, כי דווקא מכיוון שהמשיב מבצע כמות גדולה מאד של ניתוחים מהסוג הנדון, והוא פועל על פי נוהל קבוע למקרים כאלה, אין לקבוע שהוא לא עמד בחובה להעמיד לפני המערער את מלוא המידע, ומוסיפים, כי דרך פעולה זו של המשיב נתמכה גם בעדותה של מי שהיתה מזכירתו במועד הרלוונטי (אשר אף היא, כמו המשיב, לא זכרה את המערער והעידה על הנהוג בדרך כלל במקרים דומים).
8. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ביום 1.11.05, ראינו לנכון להפנות את באי כוח בעלי הדין להוראת סעיף 14(ב) לחוק, כדי שיוכלו להשלים טענותיהם בהתחשב בהוראה האמורה, אשר לא זכתה קודם לכן להתייחסות בפסק הדין ובטענות הצדדים. השלמת הטיעונים נעשתה בכתב.
לפנינו שתי סוגיות המצריכות עיון - האחת, האם קיבל המשיב מהמערער "הסכמה מדעת", והשניה, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא שלילית, האם מתקיים קשר סיבתי בין העדרה של "הסכמה מדעת" לבין נזקי הגוף מהם סובל המערער עקב הניתוח.
הסכמה מדעת
@3@
9. סעיף 13(א) לחוק קובע, כי לא יינתן טיפול רפואי "אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה". סעיף 13(ב) לחוק מונה מספר עניינים האמורים להיות כלולים במידע שעל המטפל למסור למטופל, כחלק מהמידע הרפואי הדרוש למטופל באורח סביר "כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע". בכללם של אותם עניינים יש לפרט באזני המטופל מהם "הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות" (סעיף 13(ב)(3)).
@4@
סעיף 14(א) לחוק קובע, כי הסכמה מדעת יכולה להיות בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות. הוראה זו מסוייגת על ידי הוראת סעיף 14(ב) לחוק לפיה, אם מדובר בטיפול רפואי מהסוג המנוי בתוספת לחוק, ההסכמה מדעת צריכה להינתן במסמך בכתב "שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל".
@5@
בין הטיפולים הרפואיים המנויים בתוספת לחוק מצויים גם "ניתוחים, למעט כירורגיה זעירה". "כירורגיה זעירה" מוגדרת בתקנות בריאות העם (רישום מרפאות), תשמ"ז-1987, ועל פי הגדרה זו הניתוח שבוצע למערער אינו יכול להיחשב כ"כירורגיה זעירה". נמצא, כי המשיב היה חייב לפרט במסמך ההסכמה הכתוב את "תמצית ההסבר שניתן למטופל". דבר זה לא נעשה, ובכך הפר המשיב את הוראות החוק.
להשלמת התמונה יצוין, כי טופס ההסכמה בו נעשה שימוש על ידי המשיב ועליו הוחתם המערער, התאים, לכאורה, לטופס המצוי בתוספת לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), תשמ"ד-1984, ואולם, לנוכח הוראות החוק, הרי גם אם התקנות הנ"ל לא בוטלו ולא תוקנו, אין די בטפסים הערוכים על פיהן ויש לציית להוראות החוק. ככל הנראה המערכת הרפואית התאימה עצמה להוראות אלה באיחור מסוים, ובמועד הרלוונטי עדין נעשה שימוש בטפסים הישנים, תוך הפרת הוראת החוק.
10. עמדת המערער היא, כי במצב דברים זה על המשיב להוכיח כי הסכמתו לניתוח היתה "הסכמה מדעת", ואין די בעדות כללית של המשיב על דברים שהמשיב נוהג לומר בעל פה למטופליו. לפיכך, המערער מבקש כי ייקבע שלא הוכח שהסכמתו היתה "הסכמה מדעת".
המשיבים גורסים, כי העדרו של טופס הסכמה ייעודי צריך להישקל רק כאחד הנתונים הנשקלים במכלול הראיות, כאשר הנטל להוכחת העדר ההסכמה מוסיף להיות מונח על כתפי המטופל (המערער).
@6@
11. אין לשלול את האפשרות, לפיה הפרת החובה לעגן את הסכמת המטופל במסמך בכתב שיכלול את "תמצית ההסבר שניתן למטופל", שוללת, מניה וביה, את האפשרות שאכן מדובר ב"הסכמה מדעת". דהיינו, יכולה להיות דעה על פיה בעניינים המפורטים בתוספת לחוק, הסכמה שלא נעשתה באופן האמור (בכפוף לחריגים המוגדרים אף הם בחוק), לאו "הסכמה מדעת" היא.
התומכים בגישה הנ"ל יגדירו את "דרישת הכתב" שבסעיף 14(ב) לחוק כדרישה מהותית, שאי קיומה מביא למסקנה האמורה לעיל, לפיה ההסכמה לא השתכללה כלל ואין לה תוקף (ראו: י’ קדמי, על הראיות, תשס"ד, עמ’ 1258).
כפי שיפורט להלן, במקרה דנן אין צורך להכריע בשאלה האם מדובר בדרישה מהותית או ראייתית-הוכחתית. עם זאת, נדמה כי קיימים נימוקים של ממש בתמיכה להשקפה לפיה החוק העמיד דרישת כתב מהותית כאשר קבע כי ההסכמה מדעת אמורה להיות כלולה במסמך בכתב, אשר יפורט בו תמצית ההסבר שניתן למטופל. למסקנה זו ניתן להגיע על יסוד בחינת מטרת החוק, להבטיח כי המטופל יוכל לשקול היטב את מכלול הנתונים הרלוונטיים. כפי שנפסק, דרישת כתב תוגדר כיסוד מהותי בהתחשב ב"חשיבות הנושא" המוסדר בחקיקה: "כאשר מבקשים להרתיע מפעולה (למשל מהתחייבות), שמא תעשה בחפזון או בקלות דעת" (ע"פ 2286/91 מדינת ישראל נ’ אילוז ואח’, פ"ד מה(4), 289, בעמ’ 303). ועוד נאמר: " ... ניתן להסיק דבר קיומה של דרישה מהותית לפי מידת חשיבותו של הנושא בו נדרש הכתב. ככל שהדרישה להליך פורמאלי חיונית יותר והדגשת רצינותו של המעמד חשובה יותר, כך גם גוברת הנטיה לראות את דרישת הכתב כמהותית" (שם, בעמ’ 305).
@7@
דברים אלה יפים לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק. זאת ועוד, לב הענין מצוי במתרחש ב"זמן אמת", בעת קבלת ההסכמה מדעת, ולאו דווקא בשאלת דרכי הוכחת קיומה של הסכמה שכזו. המחוקק ביקש לוודא כי עוד בטרם קבלת הטיפול ידע המטופל בפועל את כל שהוא אמור לדעת, וסבר, כי בדרישת הכתב יש כדי להבטיח זאת בצורה טובה יותר. כך, לדוגמה, הסבר כתוב מאפשר למטופל להוסיף ולעיין בו גם לאחר סיום הביקור אצל הרופא, ולבחון בעצמו או בעזרת אחרים, בטרם יתן הסכמתו לטיפול, את המידע הכלול בהסבר.
@8@
יודגש, כי גם כאשר דרישת כתב מוגדרת כמהותית, עדיין יהיו מקרים בהם ניתן יהיה להתגבר על דרישה זו, בעיקרו של דבר באמצעות עקרון תום הלב (ראו סקירת הפסיקה בענין בפסק דינה של כב’ השופטת ע’ ארבל בדנ"א 7818/00 אהרון נ’ אהרוני, סעיף 29 לפסק הדין, פורסם ב"דינים"; ד’ פרידמן ונ’ כהן, חוזים, כרך א’, תשנ"א, סעיף 10.6, בעמ’ 393-394).
@9@
גם אם לא נראה בדרישת הכתב הנדונה כאן משום דרישה מהותית-קונסטיטוטיבית, אלא אך דרישה ראייתית-פרובטיבית, כי אז בהכרח תהיינה תוצאות ראייתיות לאי-קיום הדרישה, ופשיטא, כי המפר הוראה זו של החוק יהא מחויב בהוכחת קיומה של "הסכמה מדעת", על אף העדרו של מסמך המעגן כראוי הסכמה זו. בכך מועבר נטל ההוכחה מהמטופל, שבדרך כלל צריך להוכיח שלא ניתנה על ידו הסכמה מדעת, אל המטפל, אשר לא וידא כי הסכמה זו תינתן בדרך שנקבעה בחוק.
@10@
אגב, למותר לציין, כי, בכל מקרה, המבחן למסירת המידע אינו טכני, כי אם מהותי (ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ’ דיראוי, בסעיף 15 לפסק הדין, פורסם ב"תקדין"). דהיינו - אין די בהחתמת המטופל על טופס ההסכמה, גם אם זה יהיה ערוך כדין ויפרט את תמצית ההסבר שניתן לו, אם יתברר שבפועל לא ניתנה הסכמה מדעת.
מכאן שבהעדרו של טופס הסכמה מדעת ערוך כדין, יש לקבוע, למצער, כי במקרה של מחלוקת, המטפל הוא זה שצריך להוכיח קיומה של הסכמה זו.
כפי שנראה להלן, אין צורך להכריע במקרה דנן בשאלת טיבה של "דרישת הכתב" שבסעיף 14(ב) לחוק, שכן גם על פי הגישה הנוחה יותר למטפל, לא ניתן להגיע למסקנה, כי הוכחה קיומה של הסכמה מדעת, בהתחשב בכך שהנטל להוכיח קיום הסכמה שכזו מוטל על המשיב.
12. בהתחשב בפועלו של סעיף 14(ב) לחוק, אשר, למצער, הפרתו מעבירה את נטל ההוכחה על שכם המטפל להוכיח קבלת הסכמה מדעת, הרי שככל שבפסק דינה של הערכאה קמא כלול ממצא לפיו הוכח מתן ההסכמה (וכאמור, הדבר אינו ברור), ממצא כזה אינו יכול לעמוד.
ראינו, כי עדויות המשיבים בנדון אינן ספציפיות למקרה דנן, אלא הן עדויות כלליות בדבר שיטת עבודה. בכך אין די. הטענה, שלפיה עצם העובדה שהמשיב מבצע ניתוחים רבים מאד מהסוג הנדון אמורה לחזק את עדותו, אינה מקדמת את המשיבים. טענה זו אינה טובה יותר מהטענה ההפוכה, לפיה דווקא העובדה הנ"ל עלולה להביא לכך שבמקרה זה או אחר המשיב "מעגל פינות" ואינו מקפיד על מסירת מלוא המידע. שתי הטענות הנ"ל אינן אלא בגדר ספקולציות גרידא.
מנגד לעדויות הכלליות של המשיב ושל מזכירתו, ניצבת עדות המערער, שאף היא אינה נקיה מספקות. בכתב התביעה נטען, כי לא הוסבר למערער שקיימים סיכונים של ממש ועלולים להיגרם נזקים לצמיתות (סעיף 9(א) לכתב התביעה). בתצהיר העדות הראשית "ריכך" המערער את גירסתו, וציין, כי הוסבר לו על ידי המשיב שלעיתים הטיפול אינו "נותן תוצאות כמקווה", אך במקרים כאלה, כך הוסבר למערער, מצבו של המטופל נותר ללא שינוי (סעיף 3(ג) לתצהיר המערער). המערער הדגיש, כי לא נאמר לו דבר על סיכונים אפשריים או על נזקים שעלולים להיגרם.
גם בעדותו בבית המשפט מסר המערער, כי המשיב לא התייחס כלל לאפשרות של תופעות לוואי, וכל שאמר לענין זה הוא, שהמצב עלול שלא להשתפר ולהישאר כפי שהיה עובר לניתוח (עמ’ 1 לפרוטוקול מיום 16.9.03).
כאשר המערער נשאל בחקירה נגדית מה נאמר לו בדבר סיכויי הניתוח, השיב: "הוא אמר לי שהסיכוי 50-50, אני לא זוכר" (שם, עמ’ 5, ש’ 17-18). עדות זו של המערער, אשר "זכר" כי דובר על יחס של 50-50, תומכת במשהו בעדות המשיב, לפיה ניתן הסבר אודות האפשרות שתהיה "הזעה פיצויית", כפי שקורה לחמישים אחוז של המנותחים. היחס האמור של 50-50, הזכור למערער, מתאים לסוגיה הנ"ל של תופעות הלוואי בדבר "הזעה פיצויית".
אך אין די בכך. האם הוסבר למערער הסיכון, שהוא הנתון המשמעותי יותר, לפיו אחוז עד שניים מהמנותחים יסבלו מ"הזעה פיצויית" בצורה קשה והאם הוסבר למערער כי המצב הוא בלתי הפיך? בהעדר מסמך כתוב, אין לפנינו בעניינים אלה אלא העדויות המכחישות זו את זו של בעלי הדין, כשעדות המשיב, בהכרח, לא התייחסה לסיטואציה הקונקרטית הנוגעת למערער. אין מקום לקבוע, וגם בית המשפט קמא לא הגיע למסקנה זו, שהמערער אינו ראוי לכל אמון.
המעט שניתן לומר על מצב זה הוא, שכפות המאזניים נותרו מעויינות, ולנוכח מיקומו של נטל ההוכחה, כמפורט לעיל, אין מנוס מהמסקנה לפיה לא הוכח כי הסכמת המערער לניתוח היתה "הסכמה מדעת".
@11@
ראוי להוסיף, כי המקרה דנן נמנה על אותם מקרים אשר לגביהם נקבעה בפסיקה חובת גילוי "מורחבת" מצד המטפל, כמפורט בע"א 6153/97 שטנדל נ’ שדה, פ"ד נו(4) 746, בפסק דינה של כב’ השופטת מ’ נאור, כדלהלן:
"גם אני סבורה שככל שהניתוח פחות דחוף כך נקפיד יותר עם הרופא ונדרוש ממנו מתן מלוא המידע, לרבות אזהרה בענין סיבוכים אפשריים, גם אם נדירים הם. כן נדרוש ממנו להציע למטופל אלטרנטיבות לניתוח - ככל שהן קיימות, ונאפשר למטופל לשקול את האלטרנטיבות בשובה ונחת. הקפדה יתרה נקפיד, גם לדעתי, עם הרפואה הפרטית. ברפואה הפרטית קיים, לעיתים, ניגוד עניינים מובנה בין השאיפה המסחרית להרבות בניתוחים לבין האינטרס של המטופל. השאיפה להרבות בניתוחים נלמדת, מעצם הפרסום המציע לציבור הרחב לעבור ניתוחים שונים. כדי להקהות את עוקצו של ניגוד העניינים יש להעמיד את המטופל על הסיכונים והסיכויים שבניתוח המוצע לרבות החלופה של לבצע כלל ניתוח על סיכוייה וסיכוניה" (עמ’ 768).
דעה דומה כלולה גם בפסק דינה של כב’ השופטת דורנר בפרשה הנ"ל, אשר ציינה, כי "ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי - שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל - נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, הוא כולל, בנוסף לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים. זאת, גם אם סיבוכים אלו נדירים" (עמ’ 757).
העובדה שחובת הגילוי היא מורחבת בנסיבות המקרה דנן, מביאה לכך שנטל ההוכחה המוטל על המטפל, משתרע על מלוא הנתונים שהיה עליו למסור למטופל. בחובה זו, למלוא רוחבה, וודאי שהמשיב לא עמד ואין דרך לקבוע כממצא שאכן המערער קיבל הסבר שכלל את כל הפרמטרים המתחייבים בנסיבות המקרה.
הקשר הסיבתי
13. לנוכח המסקנה, כי לא הוכחה קבלת "הסכמה מדעת", יש לבחון את סוגיית הקשר הסיבתי בין אי-מתן ההסכמה לבין נזקי המערער.
כאמור, בית המשפט הגיע לכלל מסקנה, כי גם אם המערער היה מקבל הסבר מלא ומפורט, לא היה נמנע ליתן את הסכמתו לניתוח. הנימוק שניתן על ידי בית המשפט למסקנה זו אינו יכול לעמוד. על פי האמור בסעיפים 25-26 לפסק הדין, העובדה שהמערער לא חשש מהרדמה כללית, על אף שידע כי "הדבר כרוך בסיכונים כבדים (50-50)", אינה מתיישבת עם עדותו, לפיה היה נמנע מביצוע הניתוח לו ידע שקיים סיכוי של אחוז אחד שיסבול מתופעת הלוואי של "הזעה פיצויית" בצורתה הקשה. ואולם, עיון בפרוטוקול ובראיות מצביע על כך כי בענין ההרדמה לא נאמר למערער כי הסיכונים הם בשיעור 50 אחוז והוא לא הסכים להיות מורדם על פי הערכה זו של סיכונים.
יתר על כן, נושא הסכמת המערער להרדמה, אפילו היה מודע לסיכונים הכרוכים בה, אינו רלבנטי לשאלה המחייבת הכרעה.
ראשית, למערער היה ניסיון קודם בהרדמה כללית שעברה בשלום, והעובדה שלא נרתע מפניה אינה מלמדת בהכרח על יחסו לתופעת הלוואי האמורה של "הזעה פיצויית" בצורתה הקשה. שנית, אין לשכוח כי תופעת הלוואי הנדונה היא מסוג התופעות שהיו קשות למערער ושבעטיין שקל להיות מנותח. כלומר - ידוע לנו שהמערער לא השלים עם מצב של הזעת יתר, הגם שאין בו משום סיכון חיים או בעיה רפואית המחייבת טיפול, אלא חוסר נוחות בלבד. בנסיבות אלה, ספק אם ניתן להגיע למסקנה, בהעדר ראיות חד משמעיות, לפיה בכל מקרה היה המערער נאות לקבל את הטיפול הרפואי, גם אילו היה מוסבר לו שקיימים סיכויים בשיעור 50 אחוז ל"הזעה פיצויית", בצירוף סיכון של 1-2 אחוזים שהזעה זו תהיה בצורה קשה ותחמיר את מצבו, והכל כשהניתוח יוצר מצב בלתי הפיך.
@12@
14. כזכור, בא כוח המערער טען, כי די בהפרת חובות המטפל על פי החוק בכל הנוגע לקבלת "הסכמה מדעת", כדי לחייב את המטפל בנזקי המטופל עקב הטיפול שניתן ללא הסכמה שכזו, ואין צורך לערוך ספקולציות בשאלת הקשר הסיבתי שבין הפרת החובות הללו לבין הנזק שנגרם. עמדה זו אינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה. על פי הלכה זו: "הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה, על פי מאזן הסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש" (ע"א 6948/02, 8135/02 פנטה אדנה ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, בעמ’ 546, והאסמכתאות המפורטות שם).
בע"א 6153/97 שהוזכר לעיל, בעמ’ 761, נאמר על דרישת הוכחתו של הקשר הסיבתי הנ"ל, כי: "זהו מצב היפוטתי שהוכחתו אינה פשוטה", והועלתה האפשרות, שצויינה בחוות דעת שופטות המיעוט בע"א 2781/93 דעקה נ’ בית חולים "כרמל", פ"ד נג(4) 526, בעמ’ 552 ו- 597, כי כאשר לא ניתן להכריע בשאלה זו על פי מאזן ההסתברויות, תיקבע מידת האחריות על יסוד הערכת שיעור הסיכוי לקיומו של הקשר הסיבתי.
סבורני, כי במקרה דנן ניתן להגיע למסקנה, בהתבסס על מאזן ההסתברויות, לפיה הוכח קיומו של קשר סיבתי. אפשרות זו, להגיע לממצאים על פי הראיות שבפני בית המשפט ובהתחשב בשיקולים של שכל ישר וניסיון החיים, גם בנושא הקשה שעניינו הקביעה אם חולה היה מסכים לניתוח לו היו מובאות בפניו כל העובדות החשובות הרלוונטיות קודם קבלת הסכמתו, אומצה על ידי כב’ השופט אור, אשר פסק דינו שיקף את דעת הרוב בע"א 2781/93 הנ"ל (ראו, שם, בעמ’ 565).
מערכת השיקולים לפיה תקבע המסקנה בסוגיה האמורה נקבע בע"א 2781/93 הנ"ל כדלהלן:
"יש להעריך את ההסתברות שמסירת המידע כנדרש היתה גורמת לחולה להתנגד לביצוע הפרוצדורה האמורה. כי להכריע בשאלה זו, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול שקיבל החולה ואת מידת חיוניתו, אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות.
הערכה זו צריכה להתייחס למועד שבו נדרשה הסכמתה של המערערת, ... במועד שבו היו מובאים בפניה כל הנתונים הרלוונטיים, והיה עליה להחליט כי מסכימה היא לניתוח. ברי, שלא חוכמה לאחר מעשה היא שתכריע, משכבר הוברר שהחשד לקיום גידול ממהיר התבדה וכתוצאה מהניתוח נגרם למערערת נזק" (שם, עמ’ 566).
ישום השיקולים הנ"ל על המקרה דנן מביאים למסקנה המסתברת לפיה המערער לא היה מסכים לקבלת הטיפול אילו היו לפניו מלוא הנתונים הרלוונטיים. על מקצת הטעמים לכך עמדתי לעיל: הסיכון המדובר היה "מוכר" למערער, ובפנייתו לקבלת טיפול הוא גילה שאין הוא מוכן להשלים עם הזעת היתר, קל וחומר שלא יהיה מוכן להשלים עם מצב חמור יותר של הזעת יתר. זאת ועוד, במקרה בו פסק בית המשפט העליון כי מתן הסבר מפורט לא היה מביא לאי-הסכמה, היה זה כאשר היה מדובר בניתוח שנדרש בדחיפות וכאשר ההסתברות להתרחשות הסיכון היתה נמוכה (ראו סעיף 18, בעמ’ 546 לפסק הדין בע"א 6948/02 הנ"ל). במקרה דנן, מדובר בניתוח אלקטיבי, שאינו הכרחי מבחינה רפואית ואין בו כל דחיפות, וההסתברות לתופעת הלוואי השכיחה היא גבוהה ביותר, כשההסתברות ל"הזעה פיצויית" קשה בשיעור של 1-2 אחוזים, אינה זניחה, מה גם שהניתוח מביא למצב בלתי הפיך.
@13@
בגדר השיקולים הנוגעים לסוגיה דנן אין לשכוח, כי נקודת המוצא היא, שהמשיב התרשל כלפי המערער בכך שלא מסר לו את מלוא הנתונים ובכך פגע ביכולתו של המערער לשקול את מכלול השיקולים הרלוונטיים, לרבות ביכולתו להיוועץ במומחה נוסף. בעשותו כך גרם המשיב לנזק למערער שלא היה יכול לתת הסכמה מדעת. במצב דברים זה, כאשר מדובר בניתוח מהסוג הנדון ובנסיבות המקרה דנן, דרושה ראיה בעלת משקל שניתן יהיה לבסס עליה ממצא לפיו על אף העדר ההסבר היה המערער מסכים לקבלת הטיפול. ראיה שכזו אינה בנמצא. נהפוך הוא, מכלול הנתונים והשיקולים המפורטים לעיל מוליכים, במאזן ההסתברויות, למסקנה ההפוכה, וזאת אף בהתעלם מעדות המערער בנדון, שיש הסבורים שמשקלה צריך להיות מועט, או אף אפסי, משום שהמטופל מעיד עדות היפותטית (ראו, ע"א 2781/93 הנ"ל בעמ’ 592-593). יצוין, כי בענין שנדון בע"א 2781/93 לא העידה המערערת (התובעת) בשאלה האם היתה מסכימה לניתוח אילו היה ניתן לה הסבר מלא. לעומת זאת, במקרה דנן מצויה לפנינו עדותו של המערער בענין זה. כאמור לעיל, דעת הרוב בפסק הדין הנ"ל ראתה לנכון להדגיש את העובדה שלפני בית המשפט לא הונחה גירסתה של המטופלת בשאלה האמורה. דהיינו - אין לשלול כל משקל מגירסה זו כאשר היא מועלית בעדות המטופל.
בנסיבות אלה, ראוי להגיע למסקנה, כי סביר יותר שהמערער לא היה מסכים לקבלת הטיפול מאשר היה מסכים לו, אילו היו מוצגים מלוא הנתונים לפניו.
מסקנתי זו מתיישבת גם עם דברי כב’ השופטת דורנר בסעיף 11 לפסק דינה בע"א 6153/97 הנ"ל, לפיהם:
" ... סביר הוא, כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עמו, כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם וודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה" (עמ’ 757).
קל וחומר, שניתן לקבוע שסביר שהמטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עמו, כאשר הסיבוך האפשרי אינו מבוטל, דרגת חומרתו אינה מינורית והניתוח יוצר מצב בלתי הפיך.
15. העולה מכל האמור לעיל הוא, שיש לקבוע שלא הוכח שניתנה על ידי המערער "הסכמה מדעת" לניתוח וכי ניתן לקבוע שאילו היו עומדים לפניו הפרטים המלאים בדבר הסיכונים ותופעות הלוואי, לא היה המערער מסכים לבצע את הניתוח. מסקנה זו גוררת אחריה חיוב המשיב בנזקי המערער בין על יסוד עוולת הרשלנות ובין על יסוד הפר חובה חקוקה, כאשר מדובר בחובה שנקבעה בסעיף 14(ב) לחוק (ובכתב תביעתו המערער הפנה במפורש לחוק). בנסיבות אלה אציע לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא, לקבוע את חבותו של המשיב לנזקי המערער ולהחזיר את הדיון לבית משפט השלום על מנת שיקבע את סכום הפיצוי לו זכאי המערער.
עוד אציע לחבריי, לחייב את המשיבים בהוצאות המערער, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל של 10,000 ש"ח להיום ובתוספת מע"מ.
_________________
צבי זילברטל, שופט
השופט מ’ גל:
אני מסכים.
_________________
משה גל, שופט
השופטת א’ אפעל-גבאי:
אני מסכימה.
___________________
אורית אפעל-גבאי, שופטת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט זילברטל.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ז’ בכסלו תשס"ו (8 בדצמבר 2005), בהעדר הצדדים.
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת
עא 6299/05 אמנון צורף נ’ ד"ר דב שחור,מכבי שירותי בריאות
|
