לידה רשלנית- רשלנות רפואית בזמן הלידה- רשלנות בלידה

רשלנות במיילדות – הקשר הסיבתי לנזקו של היילוד

דורית בן יוס

אדם הנולד עם פגם, מחלה או נכות יאלץ להתמודד עמה כל ימי חייו.

במאמר זה אציע להקל עם תובע שהצליח להרים את הנטל הכבד ולהוכיח שהצוות הרפואי התרשל כלפיו בלידה, וכן את נזקו. ההקלה נדרשת מנימוקים הכרוכים בקושי שבהוכחת התרשלות רפואית בכלל, מנימוקים הייחודיים לנזק ליילוד (קושי ראייתי, נזק מורכב, היכולת להקטין את הנזק בשל היעילות שיש בד"כ לטיפול מוקדם ואינטנסיבי ככל האפשר, שיקולי פיזור הנזק).

בחינה כמותית מעלה שרק במיעוטם של המקרים מצליח התובע להוכיח את התרשלות הצוות הרפואי כלפיו אולם הוא מתקשה בהוכחת הסיבתיות לנזקו באמצעות שימוש במבחני הקשר הסיבתי המקובלים. אלו המקרים בהם עלול להיגרם אי צדק בולט.

אציע במקרים אלו: 1. להטיל את נטל השכנוע על הנתבע (להוכיח העדר קש"ס). 2. לבחון את שאלת קיומו של קש"ס (להבדיל מהוכחת ההתרשלות) על פי הידע הרפואי במועד הדיון ולא במועד ההתרשלות.

הצעות אלו הינן המשך והרחבה של מגמות קיימות בדין הישראלי ואינן בבחינת מהפיכה.

קבלתן תטיב מאד עם התובע, תקטין את אי הצדק ותביא לחסכון כספי כולל כי בכספי הפיצויים יוכל התובע הצעיר להשתקם בצורה מיטבית, עצמאותו בתיפקוד תגדל, ולכל ימי חייו עלות הסיעוד שיידרש לו תפחת.



1. רקע

במאמר זה אבחן את שאלת הקשר הסיבתי (להלן-קש"ס) שבין התרשלותו הרפואית של מי מהצוות הרפואי המטפל ביולדת או ביילוד[1] לנזק ממנו סובל היילוד[2] ואציע שתי הצעות לשינוי המצב המשפטי לצורך הטבה עם התובע ולהגדלת הרווחה החברתית הכוללת.

יש להדגיש את הנקודות הבאות:

א. העבודה מתייחסת לעוולת הרשלנות הנזיקית ע"פ סעיפים 35 ו-36 לפק’ הנזיקין, להפיכת נטל ההוכחה ע"פ ס’ 41, ולסעיפים 64 ו-76(1) לפקודה העוסקים בשאלת הקש"ס והפיצויים.

ב. הדיון מתמקד במקרים בהם הוכחה התרשלות מצד הנתבע כלפי התובע במהלך לידתו, הוכח קיומו של נזק וכן מתבסס על קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הנתבע כלפי התובע[3].

ג. העבודה כוללת גם בחינה כמותית ודנה בהיקף המקרים העוסקים ברשלנות במיילדות בהם המצב המשפטי כיום יוצר קושי חריג ומטיל על התובע נטל הוכחה כה כבד (להראות שהתרשלות הנתבע – אותה הוכיח היא שגרמה לנזקו), עד כי משיקולי צדק ומשיקולים הנוגעים לרווחה החברתית הכוללת יש להפוך את נטל השכנוע. כיון שמקרים אלה מהווים מיעוט מכלל מקרי הרשלנות הרפואית במיילדות אין מקום לחשש מפני הצפת בתי המשפט בתביעות או מפני הטלת עול כספי כבד ועלות גבוהה מדי על הנתבעים – הממסד הרפואי, ומפני תוצאות לוואי בלתי רצויות העלולות לנבוע מכך.



שתי בעיות מלוות את הניתוח המעשי, ויש להביאן בחשבון:

1. רוב המקרים בהם נפגע אדם עקב רשלנות רפואית אינם מגיעים לבית המשפט. על פי הנתונים הסטטיסטיים שנבדקו בארה"ב, כרבע אחוז מכלל המטופלים נפגעים עקב רשלנות רפואית[4] .

מכאן שבנתוני הרפואה בישראל ניתן היה לצפות לאלפי תביעות בשנה, אך בפועל מדובר במספר מאות תיקים לשנה בלבד (ע"פ חוו"ד של הכלכלן יצחק שריג נפתחו בשנים 1992-1995 כ-415 תיקי רשלנות רפואית לשנה)[5] מתוכם מגיעים רק כמחצית לדיון בבית המשפט. חלק גדול מתיקים אלו מסתיימים בפשרה וזו אחת הסיבות לכך שמספר פסקי הדין שפורסמו וניתנים לעיון על ידי הציבור הרחב הוא מועט[6].

מחקר והערכה מקיפים ביותר בנוגע למספר התביעות המוגשות בישראל בעילת הרשלנות הרפואית (בפן האזרחי, להבדיל מהפלילי, המשמעתי ותביעות הקשורות לחוק ביטוח בריאות ממלכתי) נערכו על ידי פרופסור אברהם סהר. המחקר כלל נתונים מפורטים על תביעות שהוגשו נגד קרוב למחצית מכלל מערכת האשפוז בישראל וכחמישית מכלל המרפאות משנת 1985 ועד לשנת 1998.

מתוצאות מחקר זה עולה ממוצע שנתי של 360 תביעות בכל מערכת האשפוז (מול כמליון קבלות לאשפוז)[7].

לשם המחשה אציין שעל פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה נולדו בישראל בשנת 2003 145,000 תינוקות. על פי הנתונים הסטטיסטים האמריקאים (מתוך הנחה[8] שהנתונים בישראל דומים, לנתונים מארה"ב והתעלמות מכך שהמיילדות היא התחום המסוכן ביותר מבחינה זו ולכן צפוי ששיעורי הפגיעה בהליך זה גבוהים יותר[9]) צפויה פגיעה במהלך הלידה ב-1% מתוכם כלומר ב- 1450 תינוקות, ורבע מהתינוקות שנפגעו, כלומר 362 תינוקות, היו צפויים להיפגע כתוצאה מרשלנות רפואית בלידה. לעומת מספר שנתי זה מצאתי רק עשרות בודדות של פסקי דין שניתנו בישראל בענין זה משנות השישים ועד היום.

תוצאות מחקרו של פרופסור סהר מראות אף הן שכנגד מחלקות המיילדות הוגש מספר התביעות הרב ביותר – 555 תביעות בשנים 1985-1998 (ממוצע של כ-40 תביעות בשנה), מתוך סך הכל 5042 תביעות שהוגשו כנגד כלל מחלקות האשפוז.

ניתוח והערכה של מספר התביעות ביחס לחלקה של כל מחלקה במערך האשפוז מראה כי " ’המחלקות המסוכנות’ מבחינת היותן מועדות (חשופות) לתביעה הן מחלקות המיילדות וחדר המיון"[10]. חלקן של תביעות אלה הוא כ-11% מכלל התביעות. ניתן למצוא רק חלק קטן מהן בפסיקה.

למרות העיוות שנוצר בהכרח מבדיקת החומר הנגיש בלבד (בהעדר אפשרות לבדוק מקרים שלא הובאו לבית המשפט, תיקים שהסתיימו בפשרה או שלא פורסמו ברשומות, בספרות ובתוכנות המשפטיות) נראה לי שמסקנתי בדבר הצורך להקל עם התובע מתחזקת כתוצאה מהחסר (שלהערכתי נובע גם מהקושי של התובע להגיש את התביעה – החל מהקושי הראשוני להשיג חוות דעת רפואית ראשונית ולשלם עבורה אלפי שקלים - ומהקושי המובנה ביחסי תובע-נתבע בתחום הרשלנות הרפואית להוכיח את כלל רכיבי העוולה).

2. אינני מציעה במסגרת זו עמדה מנומקת בעניין מהות ההוכחה הנדרשת ע"י הנתבע (ע"פ הצעתי) כדי לדחות את התביעה נגדו. ברור כי אם יוכיח ניתוק הקש"ס העובדתי (לפי ההבחנה המקובלת בפסיקה בין סיבתיות עובדתית למשפטית[11]) כלומר יוכיח כי גם לולא רשלנותו היה התובע סובל מנזקו, ז"א שרשלנותו אינה "גורם בלעדיו אין (נזק)" והגישה המקבילה לה של תורת שוויון הגורמים[12] - התביעה תידחה. אך גישה זו מחמירה עם הנתבע (כשעליו, לפי הצעתי, יהיה מוטל הנטל להראות שאין קש"ס בין רשלנותו לנזק) יותר מאשר תיאורית הסיבה היעילה או תורת השקילות – לפיהן יהיה לנתבע קל יותר להוכיח העדר קש"ס.

אין ברצוני להכריע במסגרת זו באיזו תורה יש לבחור, ונראה כי מבחני השכל הישר, שלפי המלומדים הארט והונורה[13] מבטאים עקרונות משפט קבועים, הם שמנחים ושימשיכו להנחות את בתי המשפט בבחירת מהות וכמות ההוכחה הנדרשת על מנת לקבוע קיומו או העדרו של קש"ס בין הרשלנות לנזק.

הצעתי מתמקדת בהגיון ובצורך שבהפיכת נטלי ההוכחה, לאחר שהתובע הוכיח רשלנות הנתבע וקיומו של נזק, לענין שאלת קיומו של הקשר הסיבתי כאמור בלבד.

יש בכך משום חריגה מהעיקרון הבסיסי לפיו "המוציא מחברו – עליו הראיה". לפי הצעתי הכלל יחול בהקשר המיילדותי על הוכחת התרשלות הנתבע ונזקו של התובע. לאחר שהוכיח התובע רכיבים אלה יש להפוך את נטל השכנוע ועל הנתבע יהיה להוכיח (על פי מאזן ההסתברות במשפט האזרחי) שלא קיים קשר סיבתי בין רשלנותו לנזקו של התובע.

3. קושי להבחין בין שאלת הקשר הסיבתי לבין שאלת היקף הנזק המפוצה ע"פ סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין לפיו "סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת התובע".

דוגמא להבחנה זו ניתן למצוא בע"א 7375/02 בי"ח כרמל נ’ עדן מלול (להלן – ענין עדן מלול)[14], שם ניזוקה יילודה שנולדה בניתוח קיסרי בסוף השבוע ה-29 להריון לאחר שהתפתח תהליך של היפרדות שליה ודימום.

בית המשפט קבע שאת הפגות, את הליך היפרדות השליה ואף את עצם קרות הדימום כתוצאה ממנו לא ניתן היה למנוע.

התרשלות הנתבעים – המערערים היתה באיחור בטיפול בדימום ובביצוע הניתוח הקיסרי והמחלוקת העיקרית נסובה סביב שאלת הקשר הסיבתי בין השיהוי בביצוע הניתוח הקיסרי (שמשמעותה אי הפסקת הדימום) לבין מחלתה של עדן.

וכך נפסק, מפי כב’ השופטת נאור: "אני מבקשת לצרף דעתי לדעותיהם של השופטים הסוברים שבקביעת קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות (מוכחת) ונזק (מוכח) במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק... אין המדובר בזניחה מוחלטת של נטל השכנוע על פי מאזן ההסתברות. עדיין מוטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהנתבע התרשל כלפיו, שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, וכן כי קיימים סיכויים ממשיים – אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורם עולה על 50% - שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. כמו כן עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על פי ’מבחן האלמלא’ "[15].

בנסיבות הענין הפחית בית המשפט העליון את הקף הנזק המפוצה משיעור של 40% שקבע בית המשפט המחוזי על דרך האומדנא[16] לשיעור של 20% בלבד, שהוא שיעור הנזק אותו ייחס בית המשפט לשיהוי בביצוע הניתוח הקיסרי.

2. נימוקים להקלה עם התובע בהוכחת רשלנות רפואית במיילדות

אחלק את הנימוקים לשלושה, שהצטברותם מביאה למסקנתי בדבר הצורך בהקלה על התובע.

א. נימוקים הנובעים מהקושי הכללי בהוכחת רשלנות רפואית

(1) התובע לא יודע מהן העובדות שגרמו לנזק – בעניינו מדובר בחוסר ידיעה הן של האם – היולדת, וכמובן שאין שום ידיעה שהיא של היילוד-הנפגע. הטיפול נעשה בחדרי חדרים וללא נוכחות קהל, פרט לאנשי הממסד הרפואי עצמו, כלומר לנתבעים וחבריהם לעבודה. כיום תתכן נוכחות מלווה אחד בלידה אולם זה מוצא בד"כ מחדר היולדת כשחל סיבוך וכמובן שאינו נוכח במהלך ניתוח קיסרי.חלק, ואולי אף רוב בתי החולים אוסרים צילום הלידה בווידאו.

(2) הידע המקצועי הרלוונטי מצוי בידי המוסד הרפואי או הרופא עצמו, ולא בידי התובע[17].

(3) העובדות מתועדות ע"י המוסד הרפואי בלבד, במקרה של תיעוד חסר או מוטה התובע לא יכול ללמוד מה קרה.

(4) המסמכים המתעדים את האירועים נשמרים ע"י המוסד הרפואי[18].

(5) בניגוד לתובעים הפוטנציאלים – הנתבעים הפוטנציאלים יודעים היטב משמעות פעולותיהם ומסוגלים להמעיט בערך התביעה או לטייח את העובדות[19].

(6) קושי בקבלת חוו"ד של מומחה רפואי שמתבקש לצאת חוצץ כנגד קולגה למקצוע, אם כי ע"פ דוח הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי לא קיים עוד, עם ריבוי הרופאים והמוסדות להוראת רפואה, "קשר שתיקה" בין רופאים. אחד הקשיים בהשגת חוות דעת רפואית נובע מעלותה הגבוהה – הנובעת מזמן הבדיקה וההכנה הארוך לרבות קריאה, סינון והסקת מסקנות מתוך חומר רפואי רב היקף, וכשמדובר בחוות דעת בהקשר לטענה של כשל רפואי סביב הלידה עשוי החומר להתייחס הן למצב האם והן למצב היילוד. גם במקרים בהם התביעה איננה מבוססת מבחינה רפואית יתקל התובע בקושי להשיג חוות דעת אולם זהו קושי ראוי בהיותו מסננת מפני תביעות בלתי מבוססות או קנטרניות[20] .



ב. נימוקים הנובעים מהייחודיות של רשלנות במיילדות והשלכותיה

(1) חוסר ידיעתו של היילוד (שהוא התובע ברוב המקרים) היא מוחלטת. ידיעה כלשהי לגבי העובדות מצויה אך ורק בידי היולדת ומלוויה, ואף היא מוגבלת (ראה סעיף א(1) לעיל).

(2) מהות הנזק – לעיתים קרובות מדובר בפגיעה רב – מערכתית ומורכבת שקשה לעמוד על מקורה בשל ידע חסר בעולם הרפואה בתחום הגנטי, הנוירולוגי ועוד. אבל ייתכנו מקרים של ערוב בין הגורמים, וכן מקרים בהם לא ניתן לקבוע על סמך הידע הקיים מה מקור הפגיעה.

(3) לעיתים קרובות עצם הפגיעה או היקפה מתגלה רק כעבור שנים, או שהיילוד מחליט לתבוע עד 7 שנים מעת הגיעו לבגרות. בחלוף זמן כה רב קשה מאד להוכיח התרשלות. קיימים פסקי דין שניתנו כ-30 שנה לאחר לידת התובע, ובית המשפט אכן נתקל בקושי של תיעוד רפואי חסר, נתבעים שנפטרו וקושי להעריך מהו הידע הרפואי שהיה נכון לזמן האירוע ומיהו "הרופא הסביר" במושגי הזמן של שנות דור קודם. אלה הן בעיקר בעיותיו של התובע שנטל הראיה וההוכחה עליו.

(4) התובע נפגע בזמן לידתו. כל חייו עוברים בצל אירועי הלידה והנזק שנגרם בה. פיצוי מוקדם ומלא ככל האפשר ייתן לתובע ולמשפחתו אפשרות להשתקם ולמצות את הפוטנציאל בצורה מיטבית. ככל שהשיקום ייעשה בשלב מוקדם יותר בחיי התובע כך יפחת נזקו ויכולתו לתפקד למרות פגיעתו תשתפר. אין תחליף מבחינה זו לתקופת הילדות[21]. האינטרס הכלכלי הכולל (שנוסף לאינטרסים הומאניים מובנים מאליהם) של הפחתת עלות "החזקת" הנפגע מחייב פיצוי מוקדם ככל האפשר שיפחית את תלותו של הנפגע באחרים, יאפשר לו להיכנס למעגל העבודה וכיו"ב. כשמדובר בשיפור וחסכון המתפרש על כל חיי התובע ההוצאה הכרוכה בפיצוי מלא שלו תתקזז במהרה מול ההוצאות שייחסכו בשל השיפור במצבו עם התערבות מוקדמת ושיקום מוקדם והעלות הכוללת של ה"אירוע" תפחת[22].

ג. נימוקים הנובעים משיקולי מדיניות וחלוקת הנזק

מצבו של הנתבע: (1)הנתבע הוא במרבית המקרים גוף ממשלתי ובאחרים שייך לקופת חולים (כלומר בעל עצמה כלכלית). (2) הנתבע מבוטח.

לעומת זאת הכיסוי הרפואי והסוציאלי הממלכתי של היילוד הניזוק מוגבל בהיקפו. לגבי חוק ביטוח בריאות ממלכתי נאמר בעניין אלחדד[23]: "כפי שראינו קובע חוק הבריאות סל של שירותים. הוא אינו מתיימר לספק את כל השירותים הרפואיים הנדרשים, או העלולים להיות נדרשים, למבוטחי קופות החולים... קיומה של מערכת הבריאות תלוי באיזונה הכספי, ואין המקורות הכספיים הנוכחיים מבטיחים את כל השירותים הרפואיים האפשריים".

גם ביטוח הנכות של המוסד לביטוח לאומי מבטיחים "ריצפה" של רמת קיום מינימלית ואינם מבטיחים לנפגע פיצוי מלא על אבדן (מלא או חלקי) של כושר השתכרותו למשך כל ימי חייו, ועל רכיבי נזק אחרים שנגרמים לו עקב רשלנות המזיק.

סכומי גמלאות המלל המהוונים מנוכים מסכום הפיצוי בו חב המזיק כלפי הניזוק ונותרת יתרת פיצוי גבוהה ביותר המבטאת את הפער בין הכיסוי הממלכתי לו זכאי הניזוק מהמדינה לבין הפיצוי אותו הוא זכאי לקבל מהמזיק על פי עקרונות דיני הנזיקין[24].

מכאן שהטלת האחריות על הנתבע היא הדרך הטובה ביותר לפזר את הנזק. גם אם יועלו דמי הביטוח עקב תביעות רבות יותר שיתקבלו (ומדובר בחלק קטן מכלל התביעות, ראה סעיף 3א. להלן) העלות תתחלק בין כל אזרחי המדינה המבוטחים מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי.





3. שאלת הקשר הסיבתי בין התרשלות במיילדות לנזק בפסיקה בישראל

א. ניתוח כמותי

בחנתי בחינה כמותית של המצב המשפטי בישראל בנוגע לשאלת הקש"ס שבין ההתרשלות בלידה לנזק על פי פסקי הדין שפורסמו בקובץ "רשלנות רפואית בפסיקה"[25] בפרק העוסק במיילדות. סך הכל מצאתי בקובץ 34 פסקי דין רלוונטיים (הפגיעה הנטענת היתה במעקב ההיריון או בלידה והנזק נגרם ליילוד).

הוכחה התרשלות ב- 26 מקרים מתוכם (כלומר ב - 77%).

שאלת הקש"ס נדונה במפורש ב - 19 מקרים (כלומר רק ב – 56% מכלל פסקי הדין), בארבעה מקרים נדונה שאלת הקש"ס שלא לצורך, למרות שטענת ההתרשלות נדחתה[26].

מתוך המקרים בהם הוכחה רשלנות נדחתה התביעה כי לא הוכח הקשר הסיבתי בשני מקרים (כלומר ב – 6% מכלל פסקי הדין). מקרים אלה הם המקרים בהם הצעתי הייתה יכולה לשנות את התוצאה להביא לקבלת התביעה.

ב. התייחסות הפסיקה לשאלת הקש"ס בהתרשלות במיילדות

קיים שוני רב בהתייחסות לשאלת הקש"ס בקרב המקרים בהם נטענת רשלנות רפואית בכלל, ובמיילדות בפרט. ישנם מקרים לא מעטים בהם מתעלם בית המשפט מהשאלה, ומניח קיומו של קש"ס ברגע שהוכחה רשלנות רפואית (ב-11 מקרים מתוך 26 פסקי דין).

מצאתי מקרים בהם הניח השופט שיש להפוך את נטל ההוכחה כפי שאציע במקרה שהוכחה רשלנות: ר’ למשל השופט ברלינר בעניין ויינראוב "הנטל להוכיח כי גם קודם לתחילת ההתרשלות נגרם ליקוי בגופו של התובע, ליקוי שבגינו לא מוטלת אחריות על הנתבעים, רובץ על הנתבעים"[27].

נדרשת לדעתי התייחסות שיטתית ואחידה ככל האפשר לנושא: אין לראות כמובן מאליו קיומו של קש"ס ברגע שהוכחה רשלנות הנתבע מחד, אולם אין לקפח זכותו של התובע רק בשל קיומן של אפשרויות אחרות, בלתי ניתנות להפרכה פוזיטיבית, לגרימת נזקו.

מבחני קש"ס בפסיקה

מבחן הסיכון

בעניין סלמן מאמץ ביהמ"ש מבחן זה בקבעו כי "בתביעת נזיקין שעילתה הנטענת היא רשלנות רפואית על התובע להוכיח כי ניזוק בשל אותה רשלנות. ברם, די בכך שיראה כי אותו הנזק נופל בגדרו של ה"סיכון" שיצרה ההתנהגות הרשלנית"[28]. השופט אף מזכיר אפשרות של הפיכת נטל הראיה לפיה הנתבע הוא זה שצריך להוכיח העדר קש"ס בפרט אחרי שהוכח שנהג ברשלנות[29], אולם מיישם את מבחן הסיכון לפיו קיים קש"ס אם הנזק נמצא במתחם הסיכון שיצרה התנהגותו הרשלנית של בית החולים (בנסיבות העניין התנהגות רשלנית בעצם ביצוע ניסוי בחומר לזירוז לידה בלידה לא תקינה יצרה סיכון אפשרי של התובע) ודי בו כדי לגבש קש"ס משפטי הנדרש: "אין התובע נדרש לבאר את ההשתלשלות הסיבתית העובדתית בין ההתנהגות הרשלנית וגרם הנזק ודי לו שיצביע על אפשרות עובדתית סבירה, באמצעות חוו"ד של מומחה רפואי כי אותה התנהגות יצרה סיכון אשר ראוי היה למנוע אותו".

שימוש במבחנים סטטיסטיים

במקרים רבים מתייחס ביהמ"ש לסטטיסטיקות רפואיות לפיהן אחוז מסוים של המקרים בהם נגרם נזק ספציפי נובע מסיבות כאלה ואחרות. כך לגבי פגיעה ע"ש ERB הנובעת ב - 69% מפרע לידת כתפיים[30] או העובדה שכ – 90% ממקרי שיתוק המוחין מיוחסים לפגמים שאינם קשורים לתהליך הלידה[31]. לא תמיד נזקק ביהמ"ש לשימוש בנתונים סטטיסטיים: בעניין אבישג אברהם קבע ביהמ"ש כי ההסתמכות על הסטטיסטיקות צריכה להידחות אם יש לביהמ"ש ראיות קונקרטיות[32], וראה גם ביקורתו של המלומד יונתן דייויס על עצם ההתחשבות בנתונים סטטיסטיים בהערכת קש"ס בין אירועי הלידה ופגיעה מוחית ממנה סובל הניזוק[33].

עוד לעניין ההיעזרות בנתונים סטטיסטיים ראה דברי כב’ השופט ש. לוין בעניין פאתח[34]: "...הנתונים הסטטיסטים אינם משמשים לנו אלא כראיה לכאורה וכמורה דרך. אם הנפגע יכול להראות, שבגלל תכונותיו המיוחדות אין להביא את עניינו בגדר הנתונים הסטטיסטיים, יפסוק בית המשפט לפי הראיות הקונקרטיות שלפיו. ודאי שאם הסיכוי הסטטיסטי שהנפגע איבד הוא, נאמר, 25%, והנפגע יכול להראות שהוא אמור להיכלל באותם 25%, אבדן הסיכוי שלו יהיה 100%, ויש לפסוק לו את מלוא נזקו. אכן בהעדר ראיות ספציפיות כאלה נוהגים אנו לפסוק לפי נתונים סטטיסטיים לכאורה גם בשטחים אחרים של דיני הנזיקין...".

מודלים של אי וודאות

אי וודאות נזכרת בפסיקה במספר אפשרויות:

(1) מקרים של גרם נזק בעוולה ע"י מספר מעוולים שפעלו בנפרד ואשר לא ידוע מהו חלקו של כל מעוול בנזק הכולל – נקבע שעל הנתבע להוכיח כי הנזק שנגרם הוא נזק שניתן להפרדה ואם לא יעמוד בנטל זה תוטל עליו אחריות למלוא הנזק[35].

(2) מקרים של גרם נזק כאשר חלקו נגרם בעוולה וחלקו אינו עוולתי ולא ידוע מהו החלק העוולתי מתוך הנזק הכולל – על הנתבע להוכיח מהו חלקו בנזק הכולל ואם אינו עומד בנטל זה הוא מחוייב במלוא הנזק ע"פ עקרון הרע במיעוטו לפיו עדיף לפצות את הניזוק שהוא חף מפשע אפילו במחיר חיובו של מזיק אשם גם בנזקים שלא הוא גרם[36].

(3) מקרים של גרם נזק בעוולה כאשר לא ידועה זהות המעוול – בהליך המילדותי הטיפול ניתן בדרך כלל על ידי צוות של מספר רופאים ומיילדות. דיון בסוגיה זו בהקשר של שאלת הקשר הסיבתי ראה בספר "רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין" ועמדתם של המחברים לפיה העברת נטל הראיה במקרה של צוות רפואי אשר רק חלק ממנו אחראי לנזק תכריח את הנתבעים לשבור את קשר השתיקה הבלתי רצוי ותוביל לחשיפת האמת[37].

(4) מקרים בהם לא הוכח שנזקו של התובע נגרם בעוולה, כאשר הוכחה התרשלותו של הנתבע. אלו המקרים של "הסיבתיות העמומה"[38] ולהלן גישות אפשריות להתמודדות עמה:

1. להטיל על הנתבע לפצות את הניזוק על מלוא נזקו אלא אם יוכיח שלא הוא שגרם לנזק. זו הגישה אותה אציע לנקוט, אף שהיא מקלה עם התובע יותר מהלכת עדן מלול לפיה יש לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על פי מאזן ההסתברויות באותם מקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק[39].

2. לדחות את התביעה מן הטעם שהתובע לא הוכיח במידה הדרושה במשפט האזרחי כי נזקו נגרם בידי הנתבע.

3. שימוש בדוקטרינת אבדן סיכויי ההחלמה – כאשר בשל התרשלות הנתבע –הצוות הרפואי בד"כ - איבד התובע את סיכויי ההחלמה אבדן זה יכול להחשב כשלעצמו נזק בר פיצוי.

בית המשפט העליון, ביישום הלכה זו בענין פאתח[40] ציין כי "אין מדובר פה בתהליך של קביעת עובדות במובן המקובל שמגמתו לקבוע מה אירע או לא אירע בפועל; אלא התהליך הוא של אמדן לגבי "מה היה קורה אילו" שאחד ממרכיביו הוא גם תחזית לאחור...".

השנה יישם בית המשפט העליון הלכה זו בעניין זכריה כהן[41] שם מונה כב’ השופט ריבלין את דוקטרינת הפיצוי בגין פגיעה בסיכוי בין יתר הכללים "מהם סטטוטוריים, מהם פסיקתיים ומהם (למצער בעת הזו) אקדמיים"[42] להתמודדות עם מצב בו אי הוודאות אינה נוגעת לשאלת האשם (שהוכח) אלא לשאלת הזיקה הסיבתית בין הסיכון שנוצר בהתרשלות לבין הנזק (כולו או מקצתו). בנסיבות אותו עניין (הנתבעים ערכו ניתוח להחלפת מפרק הירך בחולה הסובל משיתוק מוחין מלידה. הניתוח נכשל עקב כך שהרגל לא גובסה ונגרם נזק כתוצאה מאי הקיבוע) אישר בית המשפט העליון את פסיקת בית המשפט קמא שלא על פי ראש הנזק של אבדן סיכויי ההחלמה, וזאת בנימוק ש"מקום בו מלמדות הראיות כי החולה לא הפסיד דבר בשל האיחור במתן הטיפול הרפואי, ובאותה מידה גם מקום בו עולה מן הראיות כי החולה הפסיד הכל – אין להידרש לראש הנזק האמור.

ענייננו מצוי בתחום המקרים מן הסוג האחרון. בענייננו ידוע מה היה מצבו של המשיב קודם למעשה ההתרשלות ובעניין זה לא הייתה עמימות ראייתית - וידוע גם במידה מספקת מה היה מצבו אלמלא ההתרשלות"[43].

נראה שיש קושי מובנה ביישום דוקטרינת אבדן סיכויי ההחלמה בהקשר לרשלנות במיילדות, וזאת כיון שכאשר בית המשפט נדרש להעריך את אבדן הסיכויים עליו להתחשב בסוג מחלתו של התובע לפני הטיפול הרפואי הרשלני, במצבו הכללי של התובע לפני ההתרשלות ובסיכויי הטיפול הרפואי כשהוא מתבצע כראוי וללא כל עוולה (בשים לב לכך ש"כל טיפול רפואי עשוי לשאת עימו סיכון מסוים, אפילו הוא מבוצע כהלכה"[44]).

כשמדובר בתובע שנפגע בטרם נולד או במהלך לידתו – כיצד ועל סמך מה יוכל בית המשפט להעריך את מצבו הרפואי ולדעת את טיב הפגמים והמחלות מהן היה סובל גם לולא התרשלו כלפיו? וכן – כיצד יעריך מהם סיכויי ההצלחה של לידה ללא התרשלות רפואית בהתחשב בנתוני העובר הספציפי?[45]



4. הצעות להקלה עם התובע בהוכחת הקשר הסיבתי שבין רשלנות רפואית בלידתו לנזקו

בשל הנימוקים שציינתי להקלה על התובע שנפגע ושהוכיח התרשלות כלפיו בלידתו, אבקש להציע הצעה כפולה לשינוי המצב המשפטי הקיים:

4א. ההצעה הראשונה: הפיכת נטל השכנוע בדבר העדר קשר סיבתי

לאחר שהתובע הוכיח התרשלות הצוות הרפואי או הממסד הרפואי כלפיו בעת לידתו והראה כי קיים בו נזק יש להפוך את הנטלים ולהעביר את נטל השכנוע בדבר העדר קשר סיבתי לשכם הנתבע.

במקרים של ספק בהם כפות המאזניים מאוזנות ייהנה התובע שעמד כבר בנטל של הוכחת ההתרשלות כלפיו (הראה שהנתבע לא נהג בו במידת הזהירות הנדרשת או לא השתמש במיומנות שרופא סביר ו/או מיילדת סבירה (בד"כ) היו משתמשים או נוקטים בהן באותן נסיבות ע"פ ס’ 35 לפק’ הנזיקין. כן הראה התובע כבר שהנתבע היה צריך לצפות שעלול להיגרם נזק כתוצאה ממעשיו או ממחדליו לפי ס’ 36 לפקודה).

הערות:

(1) הצעה זו היא מתונה יחסית לדעת המיעוט בחוו"ד הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי מפי פרופ’ אדלמן[46] שקרא להטלת אחריות מוחלטת על כלל המקרים של ילדים הנולדים עם פגם. פרופ’ אדלמן מציין שאחריות מוחלטת כזו הוטלה בהצלחה במספר מדינות בארצות הברית. לדידו הטלת אחריות מוחלטת כנ"ל מהווה דרך לפתרון סוגיית ההתיישנות כעבור 25 שנה על כל אי הצדק שכרוך בכך.

הרוב בוועדה דחה רעיון דומה מנימוקים של עלות (ומציין כשלון של ניסיון ניו-זילנדי להטלת אחריות מוחלטת לפיצוי כל מי שסבל מנזק גוף). אציין שהצעתי מצומצמת בהרבה: היא אינה מטילה אחריות מוחלטת, מצומצמת להפיכת נטלי השכנוע לעניין קיומו/העדרו של קשר סיבתי וגם זאת רק במקרים בהם הוכחה כבר רשלנות הנתבע ולעניין נזק ליילוד במיילדות בלבד.

(2) יש לבחון הרחבת ההצעה גם למקרים אחרים בהם הוכחה התרשלותו של הנתבע בהליך הרפואי, בשים לב לאי הצדק שעלול להיגרם בעמידה על דרישת הוכחת הקשר הסיבתי על פי מאזן ההסתברויות.

כאמור, בית המשפט העליון אימץ עמדה המרככת את דרישת הקשר הסיבתי בהקשר של נזק מילדותי ו"סיבתיות עמומה" בעניין עדן מלול, והעלה את האפשרות להרחיב גישה זו לכלל המקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק[47].

עם זאת הפיכת הנטלים המוצעת כאן מקלה עם התובע מעבר ל"ריכוך" הכלל אותו מאפשר בית המשפט בענין מלול.

כבוד השופט מצא הביע דעתו ברוח הצעתי באמרת אגב בעת שדן ודחה עתירה לקיום דיון נוסף בענין קופ"ח נ’ מרדכי שי שמעון[48] : "למעלה מן הצורך אעיר, כי לטעמי, העברת הנטל לעותרת הייתה מוצדקת אף מטעם אחר, שלא לובן בפסק הדין, ושעניינו הגברה רשלנית של הסיכון. שלושת שופטי הרכב הסכימו, כזכור, כי העותרת התרשלה בכך שלא יילדה את המשיב בניתוח קיסרי. מחדל רשלני זה הגביר את סיכונו של המשיב ללקות בשיתוק מהסוג שבו לקה; ודי בכך כדי להצדיק את העברתו לכתפי העותרת של הנטל להוכיח כי לא מחדלה הוא שגרם לנזק... לדעתי יצירה רשלנית של סיכון, ובלבד שאין המדובר בסיכון זניח, מצדיקה את העברת הנטל לנתבע להוכיח היעדר קשר סיבתי בין התרשלותו לבין הנזק..."[49].

(3) הצעתי תקל רק עם חלק קטן מהמקרים בהם נטענת רשלנות רפואית במיילדות – המקרים בהם הוכח שהייתה התרשלות ונזק והנתבע לא הצליח להוכיח שאין קשר בין ההתרשלות לנזק. על פי דגימת הפסיקה מדובר בשני מקרים מתוך 34 מקרים ולכן אין חשש מהצפת בתי המשפט בתביעות ומהעלות הכרוכה בכך[50].

מהותה של הפיכת נטלים – האבחנה בין נטל השכנוע לנטל הבאת הראיות

נטל השכנוע הינו הנטל (הרובץ בד"כ על כתפי התובע) להטות את כפות המאזניים של משקל הראיות שהביא והאמון שבית המשפט נותן להן לטובתו על פני ראיותיו של הצד השני. ההטיה לטובת הצד עליו מוטל נטל השכנוע יכולה להיות קטנה אך קיימת, ונהוג להעריכה ב-51%.

אם בתום המשפט כפות המאזניים מאוזנות יפסיד הצד עליו מוטל נטל השכנוע.

"נטל השכנוע מכונה בחוק "חובת הראיה", בפסיקה משמשים בערבוביה שלושה ביטויים שונים ומתחלפים לענין זה: "נטל השכנוע", "נטל ההוכחה", "חובת ההוכחה". שימוש בלתי אחיד זה במונחים גרם לא אחת לערפול. ראוי כי ייעשה שימוש אחיד ועקבי במונח אחד כדי לבטא את "נטל השכנוע" אל מול "נטל הבאת הראיות"."[51]

נטל הבאת הראיות הינו נטל משני וקל יותר, המבטא חובה ה"נלווית" לנטל השכנוע, שמשמעה החובה להביא ראיות לשם עמידה בנטל השכנוע. ככלל רובץ גם נטל הבאת הראיות על התובע.

כל אחד מן הנטלים עשוי להיות מועבר במהלך המשפט מצד אחד לרעהו.

בענין שטרנברג נ’ עירית בני ברק מפרט הנשיא שמגר את תוצאות העברת נטל הראיות לכתפי הנתבע: "הנטל שהצליח המערער להעביר אל כתפי המשיבה הוא נטל הבאת הראיות, שמשמעותו כי כפות המאזניים נוטות לטובת התובע ועל הנתבע הרוצה בכך החובה להחזיר ולאזן ביניהן... תוצאתו הדיונית הרגילה של כלל זה היא הטלת נטל הבאת ראיות נגדיות על הנתבע, היינו עליו להמציא בראיותיו תשובה כלשהי שיהא בה כדי לעקור את המסקנה הלכאורית בדבר רשלנות... בסופו של דבר יוכרע הדין על פי מאזן ההסתברויות, כאשר נטל השכנוע ממשיך לרבוץ על כתפי התובע"[52].

הפיכת נטלים במקרים של רשלנות רפואית – המצב המשפטי כיום

הדין הישראלי מכיר באפשרות של הפיכת נטלים המקלה עם התובע, ובמובן זה אין בהצעה משום פריצת דרך אלא הרחבה בלבד.

בספרם "רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין" מסכמים המחברים את ארבעת האפשרויות להעברת נטלים (נטל השכנוע או נטל הבאת הראיות) אל שכם הנתבעים בהקשר של עילת הרשלנות הרפואית[53], ואלו הם:

א. "הדבר מדבר בעדו" – סעיף 41 לפקודת הנזיקין

הסעיף קובע את הכלל הראייתי לפיו על הנתבע לשכנע כי לא הייתה מצידו רשלנות שיחוב עליה, ואם לא הצליח בכך – יחוב בדין (העברת נטל השכנוע). הכלל יופעל בהתקיים שלושת התנאים שקובע הסעיף להפעלתו: לתובע לא הייתה ידיעה או יכולת לדעת מה היו הסיבות שגרמו לנזק, הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו, אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נהג בזהירות סבירה מאשר עם המסקנה ההפוכה.

הפעלתו של כלל זה במקרים בהם קשה להוכיח את שאלת הקשר הסיבתי שבין התנהגות הנתבע לנזק (ובהם יש להפוך את הנטלים על פי ההצעה) תיתכן רק במקרים נדירים ביותר, שכן התנאי השלישי מחייב נזק שהוא אופייני להתרשלות.

ב. מקרים בהם מאזן ההסתברויות מצביע לכאורה על רשלנותו של הנתבע

במקרה כזה, בלי קשר להפעלת סעיף 41 לפקודה ולתנאיו, אם יוכיח התובע שהתנהגות הנתבע יכלה לגרום לנזק ומאזן ההסתברויות מצביע יותר על קיומה של רשלנות מאשר על העדרה, יועבר נטל הבאת הראיות לנתבע.



שאלת העברת ה"שאלת העברת הנטל אל כתפי הנתבע נדונה באנגליה בעניין Cassidy V. Ministry of Health [54] שם עבר התובע ניתוח בידו השמאלית עקב קשיון שתי אצבעות. תוצאת הניתוח היתה הרעה במצבו: קשיון בארבע מאצבעותיו. וכך מנסח את הכלל השופט הלורד דנינג בענין זה (שם בעמ’ 588):

’This conclusion has an important bearing on the question of evidence. If the plaintiff had to prove that some particular doctor or nurse was negligent, he would not be able to do it, but he was not put to that impossible task. He says: ’I went into the hospital to be cured of two stiff fingers. I have come out with four stiff fingers, and my hand is useless. That should not have happened if due care had been used. Explain it, if you can’. I am quite clearly of opinion that that raises a prima facie case against the hospital authorities: see Mahon v. Osborne ([1939] 1 All E. R. 561, per Goddard,L.J.). They have nowhere explained how it could happen without negligence".[55]



ג. העברת נטל השכנוע לנתבע כאשר הוא גרם לנזק ראייתי

כאשר המחלוקת היתה ניתנת להכרעה באמצעות עובדות שניתן היה להוכיחן אלמלא הנזק הראייתי שגרם הנתבע תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו.

העברת נטל השכנוע האמור נעשתה במקרים רבים כשהנזק הראייתי נגרם בשל רשלנות הקשורה בהעדרן של רשומות רפואיות או ברישום לקוי שלהן[56] אך העקרון חל גם על רשלנות בעלת אופי שונה שגרמה לכך שנפגעה האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו, למשל כשהנתבע ברשלנותו לא ביצע בדיקות רפואיות נדרשות שיכלו להצביע על הגורמים לנזק.

כך בענין לאה מאיר נ’ דר’ לאור[57] לא בוצעה בדיקה גופנית שיכלה להצביע על היפרדות שליה "משנמנע דר’ לאור מלבצע את הבדיקה גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, לא סבלה המערערת מבטן רגישה, וכי לא הייתה שרויה בתהליך של היפרדות שליה. בנטל זה לא עמד..."[58].

כשמדובר בנזק ראייתי קיימת אבחנה בין הפן הדיוני של דוקטרינת הנזק הראייתי לפן המהותי שלה, העשוי להוליד עילת תביעה עצמאית בנזיקין[59].

ד. העברת נטל הבאת הראיות לרופאים במקרים בהם העובדות הן בידיעתם המיוחדת של הרופאים – הנתבעים

הכלל מעביר על שכם הנתבע את נטל הבאת הראיות ועליו לעורר ספק בלב בית המשפט באשר לקיומו או לאי קיומו של הדבר המצוי בתחום ידיעתו הייחודית[60].

בעניין קוהרי נדחה הערעור על פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי מפי כב’ השופטת שטרסברג-כהן ומצוטטים דבריה בהקשר זה "לעיתים יש מקום להעביר את הנטל לאו דווקא משום הסתברות של רשלנות אלא משום שכל הידע והמידע הוא בידי הרופאים... הפסיקה טרם הרחיקה לכת כדי העברת הנטל ללא הסתברות של רשלנות. לי נראה שאין מניעה לעשות כן".

כב’ השופט בן יאיר (בדעת המיעוט בערעור) גורס שיש לאמץ ולקבל גישה זו[61].

4ב.ההצעה השניה: שאלת הקשר הסיבתי צריכה להיבחן על פי הידע הרפואי בזמן בחינת השאלה ולא בזמן האירוע.

לכאורה תמוה: הרופא, המיילדת או נתבע אחר לא ידע אולי ולא היה ביכולתו לדעת שהתרשלותו עלולה לגרום לנזק שנגרם לתובע בסופו של דבר, אולם בכל זאת הוא התרשל: הוא ידע או היה עליו לדעת שהתנהגותו (במעשה או במחדל) עלולה להביא לנזק אחר ברמת סיכון כזו שהוכח שהוא התרשל[62]. מדוע, אם כן, עליו ליהנות מהעובדה שהתממש בסופו של דבר נזק אחר ולא הנזק אותו היה עליו לצפות? הנתבע התרשל, לתובע נגרם נזק, הקשר הסיבתי (האפשרי, גם אם לא הוכח פוזיטיבית על פי הצעתי להפוך את הנטלים) קיים לפי הידע של ימינו. יהא זה חוסר צדק משווע לפטור את הנתבע הרשלן מאחריות רק בשל צרוף מקרים, "גורל" או כל הגדרה אחרת שניתן להתממשותו של נזק אחד ולא של אחר.

בענין רביד משה ואח’ נ’ קליפורד דניס[63] כב’ השופטת בייניש מדגישה את ההלכה לפיה אין הקשר הסיבתי נקבע על יסוד חובת המזיק לצפות את הנזק שארע על כל פרטיו. די בכך שסוג הנזק והליך התרחשותו צפויים אופים הכללי.

על פי ההצעה יש ללכת צעד נוסף בריכוך הכלל ולהסתפק בכך שבעת ההתרשלות ידוע שעלול להיגרם כתוצאה ממנה נזק משמעותי לילוד עד כדי כך שהליך הגרימה עולה לדרגת התרשלות בשים לב לכל הנסיבות (למשל קיומן של אלטרנטיבות רפואיות לטיפול) ולכן אין משמעות לשאלה האם התממשה גרימתו של סוג נזק כזה או אחר, והאם הליך הגרימה היה ידוע בעת ההתרשלות או שהתברר אחר כך, עד למועד ההכרעה השיפוטית.

גם בהצעה זו יש משום הרחבת ההלכה הקיימת לצורך הקלה עם התובע ולא מהפך בדין הקיים.

5. הערה: מדוע לא התקבלו הצעות ברוח זו עד כה?

א.מצאתי עדויות לכך שבמקומות מסוימים התקבלו הצעות מרחיקות לכת בהרבה מהצעותי כגון הטלת אחריות מוחלטת לגבי יילוד שנולד פגוע בחלק ממדינות בארה"ב, ניסיון שמוגדר כמוצלח[64], ובניו-זילנד ניסיון שנכשל[65].

הטלת אחריות מוחלטת לגבי יילוד שנולד פגוע (ותהא הסיבה לפגיעתו אשר תהא) תהווה פתרון ראוי אך יקר ליישום[66] ולכן מוצעת הצעת ביניים לפיה הנתבע יוכל להוכיח שלא הוא זה שגרם לנזק, כולו או מקצתו, ולא יחוב בגין החלק אותו הוכיח שלא הוא גרם. הפסיקה מן העת האחרונה צועדת בכוון זה, הן בעניין עדן מלול שבו "רוכך" הכלל הדורש את הוכחת הסיבתיות והן באמרת האגב של כב’ השופט מצא בעניין מרדכי שי שמעון ברוח ההצעה[67].

ב. קיים פחד וחשש גדול מפני ריבוי תביעות והגדלת היקף הפיצוי המשולם בגינן. הפחד נובע בעיקר מהניסיון האמריקאי ומשפיע גם על ההתייחסות בישראל, למרות העדר בסיס עובדתי[68]. הפחד מונע לדעתי הצלחתה של כל הצעה שתקל עם התובעים ותגרום לעליה, ולו זעירה, במספר התביעות ובסכומים המשולמים בגינן.

כך הוקמה ועדה משותפת למשרד המשפטים והאוצר, בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה עו"ד טנה שפניץ. מסקנות הועדה טרם פורסמו במועד כתיבת מאמר זה אך על פי מאמרו של עו"ד י. דייויס המליצה הועדה להגביל את סכומי הפיצוי בגין נזק לא ממוני בתביעות רשלנות רפואית (בהתאמה לשיעורים הנמוכים הקבועים בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים), וכן מדווח על כך שהועדה המליצה להגביל את סכומי שכר הטירחה בתיקים אלו בהתאמה לתביעות הפלת"ד[69].



סיכום

לידת תינוק פגוע היא אירוע קשה המשפיע לאורך חייו לא רק עליו אלא על בני משפחתו ואף על מעגל רחב יותר של אנשים קרובים.

התערבות טיפולית עשויה במקרים רבים לשפר את מצבו – וסיכוייה תלויים רבות במיידיות מתן הטיפול ובאינטנסיביות שלו. כאשר הצוות הרפואי התרשל במהלך הלידה וקיימת "סיבתיות עמומה" בין ההתרשלות לנזק תחושת הצדק נוספת לצורך הפרקטי והתועלתני (מבחינת ההוצאה החברתית הכוללת) להקל על התובע.

הבאתי שתי הצעות אפשריות לשינוי. שתיהן בבחינת המשך והרחבת הלכות ואמרות אגב ש"ניטעו" בפסיקה להקלה עם התובע שיצטרך להתמודד כל חייו עם נכות וסבל שנגרמו אולי לא מידי שמיים.





--------------------------------------------------------------------------------

[1] הגורם המטפל יכול להיות רופא (מיילד, מרדים או רופא אחר שהתערב או שהיה עליו להתערב בלידה), אחות מיילדת ,איש מנהלה הקשור בתהליך הלידה או המוסד הרפואי וייתכנו אפשרויות נוספות. לכולם אתייחס בשם הכללי "הנתבע" או "הצוות הרפואי".

[2] הפסיקה עוסקת לרוב בהתרשלות הרופא כלפי היילוד. התרשלות כלפי היולדת מופיעה בעיקר בהקשר הפלילי לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין ("העושה אחת מאלה בדרך נמהרת או רשלנית שיש בהם כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה דינו מאסר 3 שנים:...(7). נותן טיפול רפואי או כירורגי לאדם שהתחייב לטפל בו"). במקרים בהם נגרם מות היילוד בלידה לא ניתן להרשיע את הגורם המטפל בגרימת מוות ע"פ סימן א’ (גרימת מוות) לפרק י’ (פגיעות גוף) של חוק העונשין בשל הגדרת "אדם" בסעיף 308 לחוק העונשין "משעה שיצא הוולד כולו חי מבטן אמו נחשב אדם לעניין סימן זה, בין שנשם ובין שלא נשם, בין שיש לו מחזור דם ובין שאין לו, בין שנכרת חבל טבורו ובין שלא נכרת". ההיבט הפלילי והבעייתיות שיוצרת הגדרת "אדם" הם מחוץ לגדרה של עבודה זו. ר’ למשל תפ"ח (ת"א) 854/80 מ"י נ’ דר’ דולברג, פ"מ תשמ"ז (ב) 446.

[3] יסוד זה אינו מעורר קושי מיוחד. שורה של פסקי דין קבעו קיומה של חובת זהירות מושגית של רופא כלפי חולה שבטיפולו. ראה ע"א 552/66 לויטל נ’ קופ"ח, פ"ד כב(2)480 ועוד. עם ההכרה של עילת ההולדה בעוולה נקבעה במפורש חובת הזהירות המושגית של הרופא כלפי היילוד. ע"א 518/82 זייצוב נ’ כץ, פ"ד מ(2) 85, אם כי זו הוכרה בפועל קודם.

[4] בנייר עבודה של הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי (ועדת קלינג), ירושלים תשנ"ט 1998 הוצאת משרד הבריאות (להלן "נייר העבודה"), בסעיף 119 מובאים נתונים אלו שהוצגו בפני הועדה, על סמך מחקרים סטטיסטיים אמריקאים. לפי נתונים אלו כאחוז מכלל המטופלים רפואית (לא רק באישפוז) בארה"ב נפגעים במהלך הטיפול. כרבע מהם, דהיינו רבע אחוז מכלל המטופלים, נפגעים עקב רשלנות רפואית. נתונים נוספים הנוגעים למספר תיקי הרשלנות הרפואית בארצות הברית ובארצות נוספות ראה במאמרה של יעל אזולאי – קורקין, "אחריות ללא אשם בפגיעה רפואית – על הדוקטרינה ויישומה הלכה למעשה במשפט הישראלי", רפואה ומשפט גליון 29, נובמבר 2003, עמ’ 16 בעמ’ 16-17.

[5] נייר העבודה, עמ’ 151-152. עו"ד יראון פסטינגר, חבר ועדת קלינג, מציין הסתיגות ואי שיתוף פעולה של חלק מהגופים שנתבקשו להציג נתונים כספיים בנוגע לתביעות בשל רשלנות רפואית (שם, בסעיף 119).

על פי נתונים שפורסמו אשתקד באתר במבילי מוסרת עו"ד טליה חלמיש – שני, האחראית על חטיבת הרשלנות הרפואית בחברת הביטוח "מדנס" על עליה שנתית של מאות אחוזים במספר התביעות, ולדבריה מדובר בכמה אלפי תביעות בשנה. במאמר מובאת הערכה שמספר התביעות השנתי עומד על כ-12000. הקפים אלה אינם משתקפים בפסיקה.www.bambili.com , המדריך המלא להגשת תביעה רפואית, 22.5.04.

[6] הקובץ "רשלנות רפואית בפסיקה" מאת גידי פרישטיק ואלון גלרט (הוצאת כרמל ספרות משפטית), מעודכן לשנת 2000 וכולל רק כ-40 פסקי דין החל משנות ה- 60 הנוגעים לרשלנות רפואית במיילדות.

[7] פרופ’ אברהם סהר, רשלנות רפואית בישראל – ממדי הבעיה, רפואה ומשפט, גליון 27 נובמבר 2002,עמ’ 16, תאור המחקר בעמוד 20 ולוח מספר 5 בעמוד 21.

[8] "הנחה מחמיאה" לדברי חלק מהדוברים בפני הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי, ראה נייר העבודה, סעיף 119 סיפא.

[9] פרופ’ שטינברג, רשלנות רפואית – היבטים רפואיים, ציבוריים והלכתיים, מתוך מבוא לקובץ רשלנות רפואית בפסיקה, עמ’ ו - כ"א, בסעיף ג.5. "יש תחומים ה’מועדים לפורענות’ של תביעות נזיקין ותביעות פליליות בשכיחות גדולה יותר והם בעיקר תחום המיילדות, התחום הניתוחי ותחום ההרדמה. למשל בארה"ב בשנות השמונים 78% מרופאי הנשים נתבעו לפחות פעם אחת ו-37% נתבעו שלוש פעמים ויותר".

[10] פרופ’ אברהם סהר, רשלנות רפואית בישראל – ממדי הבעיה, רפואה ומשפט, גליון 27 נובמבר 2002, 16 בעמוד 21.

[11] ע"א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 144-146 וכן ראה בספרם של דר’ עדי אזר ודר’ אילנה נירנברג, רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין, הוצאת פרלשטין-גינוסר בע"מ, שנת 2000, עמ’ 395

[12] אנגלרד,יסודות האחריות בנזיקין, הוצאת מאגנס 1977, עמ’ 179 וראה הסתפקות במבחן הדיות (Sufficiency) שם, עמ’ 193

[13] HART & HONORE, CAUSATION IN LAW (2D ED. OXFORD 1985)

[14] ע"א 7375/02 בי"ח כרמל נ’ עדן מלול (לא פורסם). פסק הדין מיום 31.3.05

[15] שם, סעיף 25 לפסק הדין.

[16] ת.א. (חיפה) עדן מלול (קטינה) נ’ בית חולים כרמל (לא פורסם), פסק דינו של כב’ השופט גריל מיום 18.7.02

[17] ר’ ע"א 206/89 רז נ’ בי"ח אלישע, פ"ד מז(3) 805

[18] הספרות והפסיקה עוסקות בהרחבה בעניין האותנטיות של התיעוד, שמירתו והצגתו בפני בית המשפט ומשמעותו של תיעוד חסר הגורם לעיתים להעברת נטל ההוכחה לנתבע. ר’ ע"א 2807/96 א.ל.מ.א. בי"ח איטלקי נ’ חרדאן, תק-על 98(2)467.

[19] ת"פ (ים) 278/84, מדינת ישראל נ’ אנייס ואח’, פ"מ תשמו(ג) 441,444

[20] דוח הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי, תשנ"ט 1999, עמ’ 52-53 סעיפים 71-73, וכן עו"ד משה ויסמן, תביעות רשלנות בנזיקין, הוצאת שנהב 2003, עמ’ 543 ועמ’ 547, שם מציין המחבר כי גם כיום "פעמים רבות קיים קושי באיתורם (של רופאים שיתנו חוות דעת – ד.ב.) משום יחסי קוליגיאליות ולויאליות בין רופאים בכלל ובאותו תחום מומחיות בפרט", וכן בספרם של דר’ עדי אזר ואילנה נירנברג "רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין", הוצאת פרלשטיין – גינוסר 2000, בעמ’ 341-342

[21] ראה למשל קתרין מוריס, השמיעי קולך,ספרית פועלים 2000 הקדמה מאת דר רימלנד בעמ’ 15-16

Lovaas,O; Smith,T & McEachin (1989), Clarifying Comments on The Young Autism Study, JOURNAL OF CONSULTING AND CLINICAL PSYCHOLOGY, Vol 57(1) 165-167

הכרת המשפט ביכולת להפחית את הנזק דווקא בתקופת החיים המוקדמת ניתן למצוא בהילכת הניתוב, לפיה לקטין יכולת גבוהה לנתב את עיסוקו בחיים ולהתאימו למגבלותיו, ויכולת זו פוחתת עם הגיל. ר’ ע"א 61/89 מ"י נ’ אייגר ואח’, פ"ד מה(1)580,591-592

[22] ברובם המכריע של המקרים ההוצאה והחיסכון מגיעים מאותו מקור שהוא אוצר המדינה כשמדובר בד"כ בתחום המיילדות ברשלנות בבתי חולים ציבוריים, ובמיעוטם ברשלנות במרפאות קופות החולים ובטיפות חלב ובהוצאות ריפוי ושיקום שמוטלות על קופות החולים (ולמעשה על המדינה מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי) ועל המל"ל.

[23] ע"א 5557,6881/95 "סהר" נ’ אלחדד, פ"ד נ"א(2) 724, 744-5

[24] כדוגמא לפער בסכומים אלה ראה את הסכומים שנפסקו לעומת הסכומים שנוכו בגין תשלומי העבר ושהוקפאו לצורך ניכוי עתידי של קצבאות המלל בע"א 423/98 דר’ אטד נ’ ויינראוב (לא פורסם).

[25] גידי פרישטיק ואלון גלרט, רשלנות רפואית בפסיקה, הוצ’ כרמל ספרות משפטית בע"מ, כרך 4.

[26] אם כי המלומד יונתן דייויס, שהתייחס לכלל תביעות הרשלנות הרפואית (ולא רק לרשלנות במיילדות), מצביע על כך שסוגית הקשר הסיבתי מהווה בדרך כלל את עיקר המחלוקת ותופסת מקום מרכזי בהתדיינות בתביעות רשלנות רפואית. י. דייויס, ראייתיות עמומה ועמימות סיבתית בתביעות רשלנות רפואית, רפואה ומשפט, גליון 32, מאי 2005, עמ’ 165.

[27] ת.א.(חי) 115/91 ויינראוב שלוי ואח’ נ’ יעקב אטד, תק-מח 98(1)1023, סעיף 6 לפסק הדין. בית המשפט העליון לא ראה להתערב בענין זה ובהחלטה בה חויבו הנתבעים לשאת ב-85% מנזקו של התובע. ראה ע"א 423/98 דר’ יעקב אטד ואח’ נ’ שלוי ויינראוב ואח’ (לא פורסם)



[28] ת.א. (חי’) 1124/92 אורן סלמן נ’ קופ"ח כללית, תק-מח 99(1)12-13

[29] ומאזכר בהקשר זה את ההלכה בענין Clark V. Maclennan, All E.R 416 [1983]

[30] ת.א.(ים) 531/93 אסור נ’ קופ"ח כללית, תק-מח 96(1)1366

[31] ת.א.(ים) 668/92 תום שטראוס נ’ דר’ עוז ואח’, (לא פורסם).

[32] ת.א. (ים) 1686/96 אבישג אברהם ואח’ נ’ ש.ר.ב (מעיני הישועה), תק-מח 99(2)3526. בערעור על פסק הדין הסתמך בית המשפט העליון אף הוא על ממצאי הבדיקות וחוות דעת המומחים מטעם הצדדים שדנו בקביעת מועד קרות הנזק המוחי על סמך בדיקות אלו (במהלך ההריון – אליבא בית החולים, לאחר הלידה – אליבא התובעים) והגיע למסקנה הפוכה ממסקנתו של בית המשפט קמא, דהיינו שהנזק לאחר הלידה ולפיכך הוכח הקשר הסיבתי בין הפגות (שהנתבעים ברשלנותם לא מנעו) לפגיעה המוחית. בשל קיומן של בדיקות וחוות דעת עובדתיות לא נעזר בית המשפט העליון בנתונים סטטיסטיים. ראה ע"א 4192/95 אבישג אברהם נ’ ש.ר.ב. (לא פורסם).

[33] יונתן דייויס, דין ופסיקה במשפט הרפואי, הוצ’ אבי ספרי משפט 1999, עמ’ 561-568

[34] ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ’ פאתח, פ"ד מב(3) 312,319

[35] ד"נ 15/88 מלך נ’ קורנהייזר, פ"ד מד(2) 89

[36] ע"א 285/86 נגר נ’ וילנסקי, פ"ד מג(3)248, וראה א’ פורת, הגמשתה של דרישת הסיבתיות העובדתית לשם הרחבת היקף האחריות הנזיקית, ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א 240,337 וכן י’ גלעד, הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי – בחינה מחודשת, משפטים יד (תשמ"ד) 15,19

[37] ר’ דר עדי אזר ואילנה נירנברג "רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין", הוצאת פרלשטיין – גינוסר 2000, בעמ’ 348-358

[38] ע"א 7375/02 בי"ח כרמל נ’ עדן מלול (לא פורסם), פסק הדין מיום 31.3.05, סעיף 22 לפסק הדין

[39] שם.

[40] ע"א 231/84 קופ"ח של ההסתדרות נ’ יוסף פאתח, פ"ד מב(3) 312, 320, שם עקב רשלנות רפואית נתגלה באחור נזק לא עוולתי שארע תוך כדי ניתוח באזנו של המשיב. בית המשפט העליון קיבל את הקביעה העובדתית של ביהמ"ש קמא לפיה אילו היה הנזק מתגלה במועד היו סיכויי ההחלמה בשיעור 30%, ולכן הפחית את הפיצוי ל-30% משיעור הפגיעה הכוללת בתובע.

[41] ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ’ זכריה כהן (לא פורסם). פסק הדין מיום 17.4.05.

[42] שם, סעיף 9 לפסק הדין.

[43] שם, סעיף 12 לפסק הדין.

[44] שם.

[45] בנוסף לכך מהווה תהליך הלידה "טיפול רפואי" ייחודי במובן זה שמטרתו אינה ריפוי והחלמה, עם כי במקרים מסוימים עיתוי הלידה או האופן שבו היא מבוצעת נקבע על מנת למנוע או לעצור התפתחותו של נזק ליילוד ו/או ליולדת.

[46] נייר העבודה של הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי (ועדת קלינג), ירושלים תשנ"ט 1998, הוצאת משרד הבריאות, עמ’ 144-154

[47] ע"א 7375/02 בי"ח כרמל נ’ עדן מלול (לא פורסם), בסעיף 26 לפסק הדין.

[48] דנ"א 6714/02 קופ"ח של ההסתדרות הכללי נ’ מרדכי שי שמעון (לא פורסם), החלטתו של כב’ השופט א’ מצא מיום 7.4.03

[49] שם, סעיף 6 להחלטה.

[50] ויודגש שגם במיעוט המקרים בהם ניתן ליישם את ההצעה וכתוצאה מהפיכת נטל השכנוע תתקבל התביעה העלות הציבורית הכוללת תרד, שכן מתן פיצוי כספי לתובע בשלב מוקדם של חייו תאפשר לו קבלת טיפול מיטבי בזמן האפקטיבי ביותר להתערבות טיפולית, נזקו יוקטן ועלות הטיפול לאורך כל ימי חייו (ומדובר בתובע צעיר ששנות חיים רבות עוד לפניו במרבית המקרים) תפחת.

[51] דברי כב’ השופטת טובה שטרסברג – כהן בע"א 6160/99 דרוקמן נ’ ביה"ח לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 124ה-ז

[52] ע"א 73/86 שטרנברג נ’ עירית בני ברק, פ"ד מג (3) 343,348. עוד לעניין אבחנה זו בספרם של דר’ עדי אזר ואילנה נירנברג,"רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין",הוצאת פרלשטיין – גינוסר 2000, עמ’ 353-355

[53] שם, עמ’ 361

[54] Cassidy V. Ministry of Health (1951), All E. R. [1951] 1 574,588E

[55] לקליטת ההלכה בפסיקה הישראלית ראה ע"א 206/89 חמוטל רז נ’ בית חולים אלישע, פ"ד מז(3) 805, ע"א 323/89 פכרי קוהרי נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142,164-165 בדעת המיעוט של השופט בן יאיר, ע"א 235/59 אלהנקרי נ’ פולק, פ"ד יד 2497,2503

[56] ע"א 6948/02 פנטה אדנה נ’ משרד הבריאות, פ"ד נח (2) 535 וכן ראה ע"א 6330/96 בנגר ואח’ נ’ בי"ח הלל יפה, פ"ד מה(4)145,158

ות.א. (ים) 1254/96 טרלובסקי נ’ מ"י (לא פורסם).

[57] ע"א 9328/02 לאה מאיר נ’ דר’ דן לאור, תק-על 2004(2)837, בסעיף 13 לפסק הדין

[58] שם, סעיף 15 לפסק הדין.

[59] י. דייויס, ראייתיות עמומה ועמימות סיבתית בתביעות רשלנות רפואית, רפואה ומשפט, גליון 32 מאי 2005, עמ’ 165 בעמ’ 165-167.

[60] ראה ע"א 73/86 לוי שטרנברג נ’ עירית בני ברק, פ"ד מג (3) 343,348

[61] ע"א 323/89 פכרי קוהרי נ’ מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142, 145

[62] זאת בשונה ממצב בו בעקבות חידושי הרפואה נודע אחרי האירוע שטיפול מסוים שניתן (ושגרם לנזק) עלול לגרום לנזק כלשהו בכלל ולכן עצם הטיפול לא הווה מעשה רשלני. ר’ ע"א 3139/99 חיה מוקה נ’ קופ"ח ומ"י, פ"ד נו(2)241

[63] ע"א 935/95 רביד משה ואח’ נ’ קליפורד דניס, פ"ד נב(4) 736, 754-755, דעת המיעוט של כב’ השופטת בייניש.

[64] ר’ נייר העבודה של הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי (ועדת קלינג), 1998, בעמ’ 144

[65] ראה דוח הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי, 1999, עמ’ 27 סעיף 30

[66] הכוונה להטלת אחריות מוחלטת כלפי יילוד בלא שנדרש קשר סיבתי כלשהו ועל ידי כך המנעות מקושי דוגמת הקושי אותו מציין עו"ד ויסמן בספרו "תביעות רשלנות בנזיקין, הוצאת שנהב 2003, עמ’ 549-550 , בהפעלת חוק ביטוח נפגעי חיסון, תש"ן 1989 הקובע אחריות ללא דרישת אשם כלפי מי שנפגע כתוצאה מחיסון, בשל הקושי בהוכחת הקשר הסיבתי שבין מתן החיסון לקרות הנזק וקושי זה הופך את השימוש בחוק לבלתי ישים (שאלת הקשר הסיבתי מוכרעת על ידי ועדת מומחים הממונה מכוח החוק).

[67] ראה ע"א 7375/02 בי"ח כרמל נ’ עדן מלול (לא פורסם), פסק הדין מיום 31.3.05 ודנ"א 6714/02 קופ"ח של ההסתדרות הכללית נ’ מרדכי שי שמעון (לא פורסם), החלטה מיום 7.4.03

[68] ר’ דוח הועדה, ה"ש 60, בפרק הרקע למינוי הועדה ובסקירת המצב בישראל (עמ’ 11-12), וכן ראה מאמרו של פרופסור אברהם סהר, רשלנות רפואית בישראל – ממדי הבעיה, רפואה ומשפט, גיליון 27 נובמבר 2002, תרשים מספר 1 בעמ’ 21 וסעיף 11 בפרק סיכום – הממצאים, עמ’ 31, לפיו שיעור התביעות כנגד מערכת האשפוז בישראל לא עלה, והעליה במספר התביעות תואמת את העלייה בממדי האשפוז במדינה.

[69] עוד על המלצות הועדה וביקורתו של המלומד עו"ד יונתן דייויס ר’ י. דייויס, תקרה לפיצויים לנפגעי רשלנות רפואית, www.med-law.co.il/news

רשלנות בלידה