רשלנות רפואית חמורה ביותר,

היא תחום העיסוק היחיד שלנו

עו"ד ענת מולסון מייצגת נפגעי רשלנות רפואית במקרי נזק קשה ובלתי הפיך
ניסיון ורזומה של עו"ד ענת מולסון:
  • מעל 17 שנות ייצוג נפגעי רשלנות רפואית
  • מרצה בנושא זה בפני עורכי דין ורופאים
  • בוגרת "רפואה למשפטנים" באונ' תל אביב
  • מטפלת במקרים של נזק קשה עקב רשלנות בזמן הריון, לידה, ניתוחים, אבחון מחלות ועוד

ענת מרוטש 5 חתוך

להערכת סיכויי ושווי תביעתך, או ליעוץ אישי מעו"ד ענת מולסון, נא ליצור קשר:
tel small 1-800-200-807
pel small 052-4787850

או שנחזור אליך טלפונית בשעות הקרובות:

רשלנות רפואית בניתוח להסרת Cavernous Angioma קוורנומה

 

פס"ד בנושא רשלנות רפואית בניתוח להסרת " Cavernous Angioma " (" קוורנומה "), עיוות מולד של כלי דם המצוי במוח


בית המשפט

בית המשפטה מחוזי ירושלים

ת"א 6436/04

לפני:

כבוד השופטת מרים מזרחי

30/09/2009

בעניין:

1 . קקון שלמה

2 . קקון רחל

ע"י ב"כ עו"ד דייויס יונתן

התובעים

נ ג ד

1 . ד"ר ספקטור סרגיי

2 . הסתדרות מדיצינית הדסה

ע"י ב"כ עו"ד יעקב עוזיאל

הנתבעים

להחלטה במחוזי (07-07-2005): בשא 2035/05 שלמה קקון נ' ד"ר סרגיי ספקטור שופטים: מרים מזרחי, עו"ד: יונתן דייויס ואח', יעקב עוזיאל

להחלטה במחוזי (21-01-2008): תא 6436/04 קקון שלמה נ' ד"ר ספקטור סרגיי שופטים: מרים מזרחי, עו"ד: יונתן דייויס, יעקב עוזיאל

להחלטה בעליון (10-11-2009): עא 8985/09 ד"ר סרגיי ספקטור נ' שלמה קקון שופטים: ס' ג'ובראן, עו"ד: יעקב עוזיאל

להחלטה בעליון (12-11-2009): עא 8985/09 ד"ר סרגיי ספקטור נ' שלמה קקון שופטים: ס' ג'ובראן, עו"ד: יונתן דייויס, יעקב עוזיאל

להחלטה בעליון (18-11-2009): עא 8985/09 ד"ר סרגיי ספקטור נ' שלמה קקון שופטים: ס' ג'ובראן, עו"ד: יונתן דיוויס, יעקב עוזיאל

פסק – דין

מהות התביעה

1. לפני תביעה לפיצוי בגין רשלנות רפואית, שבמוקדה ביצוע ניתוח בתובע 1 (להלן:"התובע").

°

התובע עבר ניתוח להסרת "Cavernous Angioma" (להלן:"קוורנומה"), עיוות מולד של כלי דם המצוי במוח. התובעת 2 היא אשת התובע (להלן:"התובעת"). ד"ר

°

— סוף עמוד 1 —

°

ספקטור, הנתבע 1 (להלן: גם "הנתבע"), הוא שקבע את הצורך בביצוע, וניתח את התובע בעצמו. הניתוח בוצע בבית החולים הדסה עין כרם, הנתבעת 2, שנתבעה כמעסיקתו של הנתבע וכאחראית לו באחריות שילוחית (להלן: "בית החולים" ו/או "הנתבעת 2"). לאחר הניתוח אובחנו בתובע נזקים קוגניטיביים ומוטוריים קשים. פרופ' אברהם סהר ופרופ' עורי, מומחים מטעם התובעים, קבעו בחוות דעתם כי לתובע נכות בשיעור 100%. לא הייתה מחלוקת על שיעור הנכות.

2. התובעים טוענים, כי נזקי התובע נגרמו כתוצאה מהתרשלותו של ד"ר ספקטור, ששימש נוירוכירורג מומחה בבית החולים, במהלך ניתוח הסרת הקוורנומה לפניו ולאחריו. לטענת התובעים הנתבע התרשל, בין היתר, באבחון שגוי של הצורך בניתוח ובמתן מידע מטעה בהקשר זה לתובעים, מאחר ולא הייתה הוריה לניתוח. כן התרשל בכך שלא נתן הסברים על הסיכונים בניתוח ועל טיפולים חלופיים, ואף זייף את טופס ההסכמה לניתוח. כמו כן, טוענים התובעים כי הנתבע התרשל בכך שלא ניהל ותיעד ברשומות הרפואיות את ההסברים שנתן לכאורה, את האינדיקציות עליהן ביסס החלטתו לנתח ואת הליך הניתוח עצמו, משכך טוענים הם, כי יש להעביר אל הנתבעים את נטל ההוכחה מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי.

3. הנתבעים טוענים מנגד, כי היו אינדיקציות ברורות המורות על ניתוח ולא נפלה כל טעות בשיקול הדעת לגבי ההמלצה לניתוח. כמו כן טוענים הם כי נתנו לתובעים כל ההסברים על הסיכונים בניתוח, בעיקר על ידי פרופ' רייכנטל (וראו לגבי מעורבתו של פרופ' רייכנטל סעיפים 6 ו-9), וכי לא הייתה התרשלות בביצוע הניתוח משנעשה על פי הנהוג ברפואה. לחלופין, טוענים הם, כי לכל היותר נפלה טעות בביצוע הניתוח, וטעות אינה מהווה רשלנות. בנוסף, הנתבעים שוללים כל נזק ראייתי המצדיק העברת נטל ההוכחה.

הרקע העובדתי

4. באוקטובר 1991 אושפז התובע בבית החולים יוספטל באילת, לאחר שסבל מכאבי ראש חוזרים. במהלך בדיקת סי.טי. אובחנה בתובע מחלת כלי דם מסוג AVM (מלפורמציה עורקית ורידית) (ס' 24 לחוות דעתו של פרופ' סהר, מומחה התובע,

— סוף עמוד 2 —

(ת/1)). משנת 1991 ועד שנת 2000 מצבו של התובע היה תקין לחלוטין ולא הוצגו כל אינדיקציות לבעיות כלשהן במהלך תקופה זו.

5. ביום 4.12.2000, לאחר שהתובע התלונן על כאבי ראש, הפרעות והתכווצויות בשנתו, אושפז התובע והופנה לבדיקות סי.טי כבדיקות ביקורת. בבדיקה שנערכה ביום 14.01.01 (ללא הזרקת חומר ניגודי תוך ורידי), אובחן נגע באזור הקורפוס קלוזום ובגרעינים הבזאליים מצד שמאל, בגודל 3.3X2.8. פרופ' בר זיו, בגדר אבחנתו, קבע כי –

"הנגע היפרדנסי- חשוד להסתיידות, אך אין לשלול בוודאות גמורה אפשרות של דימום. אין עדות לבצקת וזוגנית וכמעט אין אפקט מסה. מראה הנגע כשל מלפורמציה עורקית ורידית".

ביום 15.01.01 בוצעה בדיקה נוספת עם חומר ניגודי לווריד. הממצאים היו דומים. (המסמכים צורפו כחלק מקבוצת מסמכים שסומנו יחדיו כ- ת/4) (ס' 6 לחוות דעתו של פרופ' סהר (ת/1)).

6. עם קבלת ממצאי הבדיקות, פנו התובעים לרופאת המשפחה, ד"ר אנה שיפמן. היא הפנתה את התובע לנוירולוג ד"ר ז. לוזון, וזה האחרון הפנה את התובע לפרופ' רייכנטל להתייעצות נוספת. פרופ' רייכנטל הפנה את התובע לבדיקת MRI ו- EEG. במכתב ההפניה לבדיקות מיום 17.03.01, פרופ' רייכנטל סקר את המידע הקליני של התובע, ציין כי התובע סובל מפרכוסים אפילפטיים והורה על טיפול. במכתבו כתב-

"אם אכן מדובר ב AVM יהיה צורך לשקול טיפול ברדיו כירורגיה או לחלופין לשקול אמבוליזציה, הדבר יוחלט לאור הממצאים ב- MRI…"

7. ביום 27.04.01 נערכה בדיקת ה- MRI וממצאיה, על פי פענוחה של ד"ר אנה אייל, הראו בעיקרם כי לתובע קוורנומה קולוזלית שמאלית עם לחץ קל על החדר שמימדיה 4.2X3.08X3, ללא דימום טרי או בצקת (הפענוח סומן כ- ת/4/7). עד ליום 17.06.03 לא נערכו לתובע בדיקות נוספות אך, התובע היה בפיקוח ד"ר שיפמן.

— סוף עמוד 3 —

8. ביום 25.02.03 התובע איבד הכרתו והובא לחדר המיון ביוספטל (להלן: אירוע ההתעלפות). בעת הבדיקה היה התובע בהכרה מלאה ועל פי דו"ח חדר המיון מאותו היום (ת/4/8) לא היו סימנים נוירולוגיים. התובעת 2 העידה שנוירולוג אשר בדק את התובע, הבהיר לה "שאין שום קשר בין ההתעלפות שלו לבין הממצא" (ראו: פרוטוקול מיום 3.09.06, ע"מ 52 ש. 6-11). רופאת המשפחה, ד"ר שיפמן, הסיקה כי ההתעלפות נבעה כתוצאה מהפסקת נטילת התרופות שנועדו לטפל בהתקף האפילפסיה, והפנתה את התובע לבדיקת "טומוגרפיה המחשבית של הראש" (C.T.) ולהערכה והתייעצות חוזרת עם פרופ' רייכנטל. תיעוד אירוע ההתעלפות והשלכותיו נעשה בקופת החולים על ידי ד"ר שיפמן (ת/4/9). בבדיקת הסי.טי. אליה הופנה התובע, שבוצעה ביום 2.03.03 (מסומן כת/15), לא נמצא שינוי בממצאים ביחס לבדיקות שנעשו על ידי פרופ' בר זיו שנתיים קודם לכן (ס’ 14 לחוות דעתו של פרופ' סהר).

9. ביום 5.04.03 פרופ' רייכנטל אישר (במכתב המופנה לרופא המטפל) כי מדובר במום וורידי- קוורנומה גדולה (בניגוד לחוות דעתו הקודמת שמדובר ב- AVM). עוד ציין, בין היתר, שאירוע ההתעלפות התרחש כנראה על רקע אפילפטי, כי ממצא ה-EEG, וכן הבדיקה הנוירולוגית תקינים. עוד ציין כי-

"האפשרויות העומדות בפנינו ובהתחשב בתוחלת חייו, הם ניתוח לכריתת התהליך שכן לאורך חייו קיים סיכוי ריאלי של דימום הרה אסון מהקוורנומה. לעומת זאת הסיבוכים הכרוכים בניתוח נעים בסדר גודל של כעשרה אחוזים מהם סיכונים כבדים לרבות תמותה בסדר גודל של 5% ועוד כחמישה אחוזים סיכוי לסיבוכים פחות רציניים מהם יכול להשתקם היטב" (מסומן כ- ת/4(10)).

10. לאור חוות הדעת, הופנו התובעים על ידי ד"ר שיפמן לפרופ' מ. הדני להתייעצות נוספת שלא יצאה לפועל (מכתב ההפניה מיום 13.04.03 מסומן ת/4 (11)). ביום 1.06.03, הפנתה ד"ר שיפמן את התובע לנתבע, ובהפניה ציינה כי:

" נבדק בחודש אפריל על ידי פרופ' רייכנטל, בהחלט לא ברור האם כריתה מומלצת אם לאו, מה לגבי טיפול בסקלרוטיזציה או קרני X?" (מסומן ת/4 (12).

— סוף עמוד 4 —

11. ביום 17.06.03 הגיע התובע להתייעצות אצל הנתבע במרפאת בית החולים. התובע נבדק על ידי הנתבע והופנה על ידו לבדיקת MRI. בתיק המרפאה רשם הנתבע בקצרה:

"לפני כשנתיים התעלף ואובחנה large left frontal cavernoma החל טיפול ב…. (שם של תרופה מ.מ), מאז נמצא במוח. לפי MRI של היום יש הגדלה של התהליך- כ 4.5 מ"מ. (סה"כ גודל- 4-4.5 ס"מ) ממליץ על טיפול כירורגי (החולה- Lt handed)" (גיליון המרפאה מסומן כ- נ/11).

על גבי טופס ההפניה של ד"ר שיפמן (מסומן כ- ת/4(13), כתב הנתבע:

"ייעוץ נוירוכירורגי. לנ"ל יש ….. מערכת corpus collosum, חדר לטרלי, עדות לדימומים חוזרים, הממצא הנ"ל מסכנת את חיים של החולה, מבקש לבצע דחוף MRI ..חוזר טרם החלטה לניתוח, לחזור אלי עם תוצאות של MRI החדש (קיימת רק בדיקה משנת 2001)".

באותו היום שוחחו התובעים (ובנם) עם הנתבע לגבי הטיפול בתובע, וכבר באותו המועד קיבל התובע הפניה לאשפוז.

12. ביום 29.07.03 אושפז התובע בבית החולים לצורך הניתוח. באותו היום נעשתה בדיקת MRI שממצאיה תוארו, על ידי ד"ר שוורץ, כדלקמן:

"A 4X3 cm heterogeneous mass with hemosiderin staining consistent with cavernous hangioma is present in the L parietal lobe superior to the leteral ventricular body".

— סוף עמוד 5 —

בדיקת התהודה המגנטית לא הוגשה כראיה, הצדדים לא טענו לגביה במהלך סיכומיהם, אלא לאחר החלטת בית המשפט מיום 1.06.2009, ורק הפענוח התמציתי הוגש וסומן כ- ת/31.

13. ביום 30.07.03 בוצע הניתוח להסרת הקוורנומה על ידי הנתבע (להלן: "הניתוח"). לאחר הניתוח, מסר הנתבע לתובעים כי הניתוח עבר בהצלחה. עם זאת, התובע התעורר עם נזקים מוטוריים וקוגניטיביים- לא דיבר והיה משותק בפלג גוף ימין. בדו"ח סיכום המחלה צוין כי יום למחרת הניתוח , החל הנתבע לדבר במילים פשוטות והייתה תנועה בפלג גוף ימין, ברגל. הנזק העיקרי היה דיספזיה קשה במילים וכן דיספזציה מוטורית וסנסורית קשה (מסומן כ- נ/10).

14. ביום 11.08.03 הועבר התובע למחלקת שיקום בבית החולים- בהר הצופים, ושם הובהר לתובעת, על פי עדותה, כי נגרם לתובע נזק בלתי הפיך למערכת העצבים המרכזית. התובעת התקשרה לנתבע וביקשה הסברים למצבו של התובע. רק ביום 7.10.03 שבו התובעים לבדיקת ביקורת אצל הנתבע. הנתבע רשם בתיק את ממצאי הבדיקה וקבע כי התובע סובל מ"חולשה בפלג גוף ימין, הפרעת זיכרון, התמצאות במקום" וכן, "C.T. ביקורת נראה טוב, יש ציסטות באזור הניתוח צריך להמשיך בתהליך שיקומי- MRI ראש בעוד 3 חודשים" (נ/11).

התובעים טוענים, כי במועד זה (7.10.03) זייף הנתבע את טופס ההסכמה והוסיף, בין היתר, פרטים בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח, לאחר שחשש כי התובעת תגיש תביעה כנגדו. בתחילה, הכחיש הנתבע את הטענות כנגדו, ולאחר שהתובעים הגישו הקלטה של השיחה שהתרחשה בין הצדדים באותו היום, הודה כי חשש מפני תביעת רשלנות רפואית ושינה את טופס ההסכמה לניתוח. לדבריו, עשה זאת כאשר נוכח כי לא כל הסיכונים שהביא לידיעת התובעים צויינו בטופס והוסיפם. עם הודאתו של הנתבע נפתחה בשנית החקירה הפלילית בגין הזיוף של טופס ההסכמה. בסופו של דבר, ניתן פסק דין בתיק הפלילי (ת.פ. 7284/08 מ"י נ' סרגיי ספקטור, ע"י כב' סגן הנשיא השופטת פרידמן פלדמן (להלן: "התיק הפלילי")), לפיו, הנתבע הורשע לאחר שהודה בעבירה של זיוף, בגדר הסדר טיעון, ויבצע מאסר של 3 חודשים שירוצה בעבודות שירות. כן הוטל עליו מאסר על תנאי של 6 חודשים.

— סוף עמוד 6 —

העובדות המוסכמות בין הצדדים

15. (א) אין מחלוקת כי הנתבע זייף את טופס ההסכמה לניתוח, במובן זה שהוא תיקן אותו והוסיף פרטים לגבי תיאור הניתוח ולגבי הסיכונים הכרוכים בו. הצדדים חלוקים באשר להסברים שנתן הנתבע לתובע בפועל לגבי הסיכונים שבניתוח.

(ב). מוסכם כי בשנת 1991, ככל הנראה, אירע אירוע של דימום אחד מהקוורנומה, אשר הותיר סימני פירוק דם במוח, הקרויים המוסידרין (להלן: "המוסידרין").

(ג). לעניין מהלך הניתוח עצמו, אין מחלוקת כי הנתבע שינה את הגישה הניתוחית במהלך הניתוח.

(ד). אין מחלוקת בין הצדדים כי כל הנזק של התובע נגרם במהלך הניתוח וכתוצאה ממנו. אין מחלוקת, על דעת כל המומחים, כי הפגיעה בפונקציות הגבוהות של המוח לא היתה צריכה להתרחש.

(ה). כן מוסכם, כי הניתוח שבוצע בתובע הינו אלקטיבי, דהיינו, ניתוח שניתן לחיות בלעדיו ולא עמדה סכנה של חיים ומוות.

(ו). לתובע נכות רפואית בשיעור של 100% (פרופ' סהר ופרופ' עורי).

הקדמה: נושאי המחלוקת העיקריים בשאלת ההתרשלות

16. התובעים טוענים כי הנתבע הפר את חובת הזהירות אשר הוא חב בה כרופא כלפי התובע. לשיטתם, יש לבחון את סטנדרט הזהירות של הנתבע ואת התנהלותו כרופא מומחה, על פי אמות מידה מחמירות, לאור ע"פ 7193/04 ולדימיר יקירביץ נ' מדינת ישראל (פסק דין מיום 30.4.07) (להלן: "פרשת יקירביץ").

הנתבעים טוענים מנגד, כי הנתבע נהג ככל רופא סביר.

— סוף עמוד 7 —

17. אליבא דתובעים, הנתבע התרשל בהפרת חובת הזהירות כלפי התובע בכך שלא שקל את אופציית הניתוח מול אופציות טיפול אחרות ובכללן מעקב שמרני, ובכך שטעה בהערכת וצפיית הסיכונים. לטענתם, הנתבע החליט בפזיזות וביסס את האבחנה לניתוח על מידע חסר, ללא התייעצות עם נוירורדיולוגים בקשר לקיומם של דימומים בבדיקות הדימות, ובכך שלא ערך את כל הבדיקות הנדרשות/החיוניות טרם הניתוח, וכן התרשל בתכנון לקוי של הניתוח ונזקק לשינוי גישה תוך כדי הניתוח. לשון אחר: לשיטת התובעים, בין השאר, לא התקיימה הוריה לנתח. לטענת הנתבעים מנגד, עמדה הוריה ברורה לנתח לאור ההחמרה הקלינית במצבו של התובע, והחמרה במצב הקוורנומה, שגדלה לאורך השנים ודיממה בעבר, כמו כן היה סיכון ברור לדימום חוזר אשר היה עלול לסכן את חייו של התובע. בנוסף, נצפה המוסידרין סביב הקוורנומה, אשר העיד על דימום טרי המסכן את חיי התובע. הנתבעים הוסיפו וטענו כי לא הוכחה רשלנות במהלך הניתוח ובשינוי הגישה תוך כדי הניתוח, כאשר הוכח שהניתוח בוצע בשיטה מקובלת.

18. עוד טוענים התובעים, כי לא נתקבלה הסכמה מדעת של התובע, מאחר שהנתבע הפר את החובה המוטלת עליו לגלות ולהסביר לתובע את כל סיכוני הניתוח וסיכוייו. לטענתם, בנסיבות אלו, התובע לא נתן הסכמה אמיתית ומושכלת טרם הניתוח מאחר ולא היה מודע לכל הסיכונים הכרוכים בו. על פי טענה זו, גם לא הוצגו בפני התובע חלופות לניתוח. יתרה מכך, לטענת התובעים הנתבע לחץ על התובע לבצע הניתוח בטענה שמדובר בעניין של חיים ומוות, והוא עשוי, כטענתם, "שלא לקום מחר בבוקר". התובעים מוסיפים בהקשר זה, כי להוכחת אי-הסכמה מדעת די שהנתבע זייף את טופס ההסכמה לניתוח בהוספת פרטים בדבר הסיכונים בביצוע הניתוח על גבי הטופס. עוד טוענים התובעים כי הנתבע גם זייף את חתימת התובע על גבי טופס ההסכמה לניתוח. לטענתם, הנתבע לא הרים את נטל השכנוע שהועבר אליו, להוכיח כי לא זייף את חתימת התובע ויש לקבוע, לאור סתירה בגרסאותיו, כי עדותו אינה אמינה. התובעים מוסיפים וטוענים כי הנתבעים הסתירו מבית המשפט מסמכים מהותיים, כדי להסתיר ולטייח את התנהגות הנתבע.

לשיטת הנתבעים, הטענה לפיה הנתבע לא הסביר לתובעים על הסיבוכים היא בלתי סבירה, שכן אין זה מתקבל על הדעת שרופא נוירוכירורג לא יפרט סיבוכים כל שהם בניתוח נורוכירורגי. בנוסף טוענים הם, כי פרופ' רייכנטל נתן את כל ההסברים על סיכוני הניתוח, וממילא, בשל כך, התובעים היו מודעים להם.

— סוף עמוד 8 —

19. עוד טוענים התובעים, כי הנתבע הודה שהנזק היה צפוי ואין מדובר בסיבתיות עמומה. מתקיים הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי בין ההתרשלות לנזק כאשר הנזק היה תוצאה צפויה- עובדתית ונורמטיבית של ההתרשלות. על-פי הנטען, הקשר הסיבתי הוכח על פי מבחן הסיכון, הנתבע צפה את הנזק אשר נמצא בתחום הסיכון שחובת הזהירות באה למנוע ודי היה בכך שצפה באופן כללי את האפשרות של גרימת התוצאה בפועל של אותו הסיכון.

הנתבעים טוענים מנגד כי לא מתקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי. לשיטתם, מאחר והוכח כי התובעים קיבלו הסברים על הסיכונים הכרוכים בניתוח מפרופ' רייכנטל וכן מהנתבע, ניתק הקשר בין מחדלם של הנתבעים לבין ההסכמה לניתוח של התובע שכן הוא נתן הסכמתו ביודעו את הסיכונים הכרוכים בניתוח. לפיכך, התובע לא הוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין אי מסירת מידע על ידי הנתבע לבין החלטתו לבצע את הניתוח. כן טוענים הנתבעים כי אין קשר סיבתי בין נכותו של התובע לבין הגישה הניתוחית, וזאת לאור חוות דעת פרופ' שלומי קונסטנטיני, נוירו כירורג ילדים מומחה, מטעם הנתבעים, שקבע כי האזור המנותח אינו שייך לפגיעה במרכז הדיבור.

20. התובעים מוסיפים וטוענים, כי יש להטיל את נטלי הראיה על כתפי הנתבעים, הן בשל ליקויים ברישום, הן בשל נזק ראייתי והן מכוח כלל "הדבר מדבר בעדו" (ס’ 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין" או "הפקודה")). לטענת התובעים, הנתבעים התרשלו בכך שהחסירו מסמכים מהותיים מהרשומה הרפואית, ושלא תעדו פרטי הבדיקה המהותית שנעשתה לתובע, ביום 17.06.03, טרם הניתוח. הנתבע התרשל גם בכך שלא תעד ורשם את המהלכים הרפואיים שעשה, לרבות הפגישות עם הנתבעים טרם הניתוח, ההסברים והסיכונים שלכאורה אמר ורשם בחלקם בטופס ההסכמה, תיעוד הממצאים והאבחנה שגילה בבדיקות (קיומם של דימומים בעבר, סימני המוסדירין, שינוי בגודל הקוורנומה טרם הניתוח וכיוצ"ב) כמו כן קיים חוסר בתיעוד תכנון הניתוח, דיון או היוועצות עם מומחים טרם הניתוח ובפרטיכל הניתוח.

הנתבעים טוענים מנגד כי, לא נגרם לתובעים נזק ראייתי שכן לתובעים היו כל המסמכים והם ידעו את כל העובדות, מה גם שהעובדות, אשר יכלו לעלות מן המסמכים שנטענו כחסרים, אינן שנויות במחלוקת. בנוסף, טוענים הם, כי מסמכים

— סוף עמוד 9 —

שנטענו כחסרים אינם חלק מהתיק הרפואי, וכן כי חוסר המידע אינו משמעותי לעניין הנזק. הנתבעים מודים כי מאחר והשיקולים שעמדו מאחרי ההחלטה לביצוע הניתוח אינם מתועדים, עבר אליהם נטל ההוכחה, אך לטענתם, הרימו נטל זה. כך גם באשר לחסר בתיעוד של ההסברים שנתנו לתובעים במרפאה- טוענים הנתבעים כי התובעים לא הניחו תשתית לטענה כי היה צריך לתעד את ההסברים ברישום במרפאה ולתעד את תכנון הניתוח, אך, יחד עם זאת, לשיטתם, הרימו את הנטל והוכיחו כי נתנו הסברים על הסיכונים הכרוכים בניתוח. לעניין בדיקת ה- MRI מיום ה- 17.06.03, הכחישו הנתבעים את חסרונה. לטענתם, התובעים מעולם לא ביקש אותה וכך גם המומחים מטעמם. יש לציין, שפרופ' סהר הודה שהבדיקה הועברה לעיונו (ע"מ 46-47).

21. עוד טוענים התובעים, שהנתבע אחראי לנזקים שנגרמו כתוצאה מעוולת התקיפה, בעקבות ביצוע הניתוח ללא הסכמה מדעת שכן לא מסר לתובעים מלוא המידע על הטיפול ותוצאותיו הקשות. כן טוענים הם כי הוא אחראי לנזקים מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה.

הנתבעים טוענים מנגד, כי אף אם אינם יודעים כיצד נגרם הנזק אין בכך כדי להביא למסקנה כי הנזק נגרם כתוצאה מהתרשלות הנתבע. לשיטתם, מאחר והוכח כי הרקמה הוסרה במלואה, ללא פגיעה ברקמת מוח סמוכה, הוכח כי הנתבע לא התרשל במהלך הניתוח (לפי חוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני ולפי ממצאי ה- MRI שנעשה לאחר הניתוח) על כן הרימו את נטל ההוכחה.

22. התובע עבר ניתוח להסרת קוורנומה במוח; מדובר בפעולה חודרנית שטמון בה סיכון ממשי, בעיקר בשל מיקומה. ברי כי, רופא המבצע פעולה חודרנית, מעין זו שבוצעה בתובע, יכול וצריך לצפות כי קיים בה סיכון שבהתממשותו עלול להיגרם נזק למטופל. בנוסף, לאור העובדה שמדובר במקרה דנן בניתוח אשר כרוך בחדירה למוח, יכול וצריך היה הרופא לצפות אפשרות התרחשותו של נזק מהסוג שארע. על כן, לא יכול להיות ספק כי הנתבעים חבו חובת זהירות קונקרטית כלפי התובע.

23. לאור האמור, ומכיוון שאין מחלוקת שלתובע נגרם נזק, השאלה שנותר לבחון היא האם הנתבע התרשל והאם קיים קשר סיבתי בין ההתנהגות הרשלנית לבין הנזק שנגרם לתובע.

— סוף עמוד 10 —

אבחן שורת שאלות המתעוררות בגדר בחינת ההתרשלות. תחילה אבחן את השאלה אם קבלת ההחלטה על הניתוח היתה ראויה, לרבות בכל הנוגע להכנה לניתוח, ולאחר מכן אבחן את שאלת ההסכמה מדעת.

פרק ראשון: התרשלות הנוגעת להחלטה על הניתוח

א. התרשלות בשיקול הדעת בקביעת הצורך בניתוח

24. הקוורנומה, כאמור, היא מלפורמציה (עיוות) של כלי דם הוורידיים הנמצאים באזורים שונים במוח. הגישה לטיפול בקוורנומה תלויה במספר גורמים, כגון: גודלה, מיקומה, היכולת להגיע אליה וכדומה. אין מחלוקת שאם קיימת גישה ניתוחית לקוורנומה, ניתן לטפל בה על ידי הסרתה בניתוח, ואם אין גישה, ניתן לטפל בהקרנה מקומית של האזור, דהיינו בשיטת הרדיו-כירורגיה.

25. שאלת מפתח היא, אפוא, מה היו האינדיקציות והשיקולים לביצוע הניתוח, והאם לאורם היה הכרח בביצועו, כפי שטוענים הנתבעים, או שמא היה מקום לנקוט בגישה חלופית לניתוח, דהיינו לטפל בשיטת הרדיו-כירורגיה או לבצע מעקב שמרני ולהמתין עם ביצוע הניתוח. חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים סותרות זו את זו באופן מהותי בשאלה זו. פרופ' סהר מחד, קבע כי לא הייתה הוריה לנתח והיה ראוי להמשיך ולעקוב אחר התובע באמצעות בדיקות דימות חוזרות והתייעצות עם מומחים (ס' 67 לחוות הדעת). פרופ' קונסטנטיני מאידך, קבע כי הייתה חובה לנתח בשל הסכנה לחייו של התובע, לאור אירוע איבוד ההכרה מפברואר 2003 והדימומים מהקוורנומה שהעידו על החמרה במצבו הנוירולוגי של התובע (חוות דעת פרופ' קונסטנטיני).

26. לטענת התובעים, ההחלטה לבצע ניתוח הייתה פזיזה, מיידית, לא שקולה, לא נעשתה על יסוד מידע רפואי מלא ונעדרה ממנה היוועצות עם רופאים מומחים בתחום. לשיטתם, לא הייתה אינדיקציה לניתוח ועל הנתבע היה להורות על טיפול במעקב שמרני או לחלופין להציע כחלופה לניתוח, את טיפול הרדיו-כירורגיה. הנתבע התרשל משלא בירר באופן ראוי את היסוד לאירוע איבוד ההכרה והשפעתו.

— סוף עמוד 11 —

הנתבעים טוענים מנגד, כי הניתוח היה הכרחי, וכי הממצאים הבריאותיים שנמצאו, נשקלו על ידי הנתבע והיוו אינדיקציה לניתוח. הנתבעים טוענים כי האינדיקציות שנשקלו הן: דימום חוזר בעבר מהקוורנומה (לפי מיקום וכמות ההמוסדרין מסביב לקוורנומה), גילו הצעיר יחסית של התובע והעובדה שסבל מכאבי ראש, מיקום הקוורנומה בבליטה לתוך החדר השמאלי שהגדיל את החשש לדימום, וכן החמרה במצב התובע ביחס לשנת 1991- אז התובע סבל מכאבי ראש, שנת 2000 נוספו פרכוסים במהלך שינה ובשנת 2003 התרחש אירוע איבוד הכרה כתוצאה מפרכוס הקרוי גרנד מל. לטענת הנתבעים, די בגורם אחד מאלה כדי להצדיק ניתוח.

27. התשובה לשאלה האם התקיימה ההוריה לנתח תלויה בסיבת אירוע איבוד ההכרה מיום 25.2.03, וכן במשמעות של נוכחות ההמוסידרין מסביב לקוורנומה כאינדיקציה לכאורה לדימומים בתוך הקווורנומה המסכנים את חיי התובע.

1. אירוע איבוד ההכרה מיום 25.02.03

28. הנתבעים טוענים כי אחד השיקולים שנשקלו טרם הניתוח היה אירוע איבוד ההכרה מיום 25.02.03, אשר היווה, לגישתם, אינדיקציה ברורה לצורך בניתוח, לאור היותו פרכוס מסוג "גרנד מל" (אירוע משמעותי וגדול), אשר נגרם כתוצאה מדימום בקוורנומה והיווה אינדיקציה להחמרה במצבו של התובע עד כדי סכנת חיים.

29. התובעים טוענים, בהשען על חוות דעתו של פרופ' סהר, כי אין ראיות לכך שאירוע איבוד ההכרה היה מסוג "גרנד מל", ולשיטתם, האירוע נבע כתוצאה מהפסקה בנטילת התרופות נגד הפרכוסים (כך גם סברה ד"ר שיפמן, רופאת המשפחה של התובעים), ולפיכך, לא הייתה החמרה המעידה על צורך דחוף בניתוח (ס' 13 לחוות דעתו של פרופ' סהר).יתרה מכך, פרופ' סהר קבע בחוות דעתו כי בעקבות אירוע איבוד ההכרה לא היו לתובע כל הפרעות נוירולוגיות וממצאי ה- CT, טרם הניתוח, לא הראו, לעומת ממצאים בבדיקות קודמות, כל שינוי המעיד על התדרדרות או החמרה במצב (ס’ 14 לחוות הדעת). פרופ' סהר העיד כי "חולה שלא מבקש את זה במירכאות כפולות, אל תיגע בו. וזה לא דעה של קונדזיולקה בלבד אלא כולם" (ע"מ 31 ש.3 לפרוטוקול, עדותו של פרופ' סהר).

— סוף עמוד 12 —

30. הנתבעים מצידם, אינם חולקים על כך שאפשר שאיבוד ההכרה נגרם על רקע הפסקת הטיפול התרופתי, אך טוענים כי הדבר אינו שולל את העובדה שאירוע איבוד ההכרה הוא החמרה במצב הנוירולוגי של התובע. הנתבעים נסמכים על עדותם של פרופ' רייכנטל, פרופ' קונסטנטיני וד"ר מימון, שקבעו כי הייתה הוריה לנתח. פרופ' קונסטנטיני וד"ר מימון הדגישו את אירוע הדימום הראשון משנת 1991 וטענו כי אירוע איבוד ההכרה משנת 2003, היווה החמרה של מצב התובע, באופן המצדיק ניתוח מיידי שכן העיד על פעילות הקוורנומה. ואילו, פרופ' רייכנטל טען, כי התובע היה צריך להיות מנותח כך או כך, לאור גילו ולאור גודל הקוורנומה משום סיכוניה לדמם ולגרום לנזקים קשים עד מוות.

31. הראיה העיקרית לשיקולים ששקל הנתבע עובר לניתוח, היא מכתב התשובה הלקוני שהופנה לד"ר שיפמן, בו כתב כאמור-

"חדר לטרלי, עדות לדימומים חוזרים, הממצא.. מסכנת את חיים של החולה..".

דברים אלו, שנכתבו על גבי מכתבה של ד"ר שיפמן, אינם מפרטים את השיקולים ששקל הנתבע לכאורה, טרם ההחלטה על ניתוח מהיר ודחוף, אינם מסבירים כי אירוע איבוד ההכרה מעיד לכאורה על דימום בקוורנומה ומהווה הרעה במצבו של התובע, אינם מסבירים כיצד נצפים הדימומים החוזרים, מדוע עובדה זו מהווה סיכון חיים ובאיזו מידה. בנוסף, אין בהם פירוט של מצבו הכללי של התובע בעבר ובהווה, כיצד נחזית ההחמרה במצבו ובאיזו מידה קיימת סכנה לחייו. הנתבעים לא הפנו לרישום אחר המלמד על השיקולים.

32. ההלכה הפסוקה הנוגעת לרישום לקוי קובעת כי-

"מקום שצריך לעשות רישום רפואי…אך הרישום לא נעשה ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום אל כתפי הרופא או המוסד שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים" (ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט (3)253, ע"מ 259-260).

לאור הלכה זו, אם ניישם אותה לענייננו, על הרישומים הרפואיים, שנערכו על ידי הנתבע, היה לכלול את כל השיקולים החשובים שעל בסיסם נתקבלה ההחלטה לבצע

— סוף עמוד 13 —

את הניתוח. כאמור לעיל, אין הרישומים כוללים את הפרטים הרלוונטיים החשובים הנדרשים להימצא ברשומה הרפואית ועל כן נגרם לתובעים נזק ראייתי ממשי המצדיק את היפוך נטל הראיה.

33. פרופ' סהר חיווה דעתו, כי לא נעשה תיעוד הולם של ההחלטה לעשות את הניתוח, ותקציר מהלך המחלה ביום רישום קבלתו של התובע לחדר הניתוח, ביום 29.07.03, והממצאים בבדיקות הדימות שנרשמו בגיליון הם בלתי מדויקים. בנוסף קבע כי תשובתו של הנתבע לבקשת ההתייעצות של ד"ר שיפמן הייתה מיידית וחד משמעית, נעשתה על סמך התרשמות בביקור יחיד ביום 17.06.03 ובהעדר תיעוד של דיון בתולדות מחלתו של המטופל או של בדיקה קלינית או דיון בממצאים, שקילת דרכי הטיפול האפשריות ונימוקי הבחירה בדרך בה בחר (ס’ 69 לחוות הדעת של פרופ' סהר). מה גם שהנתבע העיד כי לא ראה את תיק המיון שהתובע הגיע עימו לאחר התקף איבוד ההכרה (ע"מ 29 ש. 1-4). פרופ' סהר הוסיף, כי גם בהזמנה לבדיקה בתהודה מגנטית, טרם הניתוח ומיד לאחר הביקור אצל הנתבע, "תוארו חיוניות הבדיקה, סכותו של המטופל והממצאים בצורה הרחוקה מלהיות מדויקת, בלשון המעטה" (ס' 70 לחוות הדעת של פרופ' סהר).

34. מקובלת עלי גישת פרופ' סהר בהקשר זה, ולאור הראיות שבפני, הממחישות חוסר תיעוד של השיקולים שנשקלו לפני הניתוח, הגעתי למסקנה שהנתבעים לא הרימו את נטל הראיה שהועבר על כתפיהם בגין החוסר הראייתי ברישומים הרפואיים. משכך, יש לקבל את טענות התובעים לעניין זה. זאת גם, לאור העובדה כי אין ראיה ממשית וודאית המלמדת כי אירוע איבוד ההכרה היה אינדיקציה כלשהי לדימום. כאמור, פרופ' סהר קבע כי המדובר במקרה אפילפטי שנגרם כתוצאה מהפסקה בנטילת התרופות. פרופ' רייכנטל אישר בעדותו כי אכן קיימת אפשרות כזו-

"אם הוא היה עד אז על תרופות נוגדות פרכוסים והוא הפסיק אותן, אז מובן שהרקע הוא הנגע שטופל קודם בתרופות ועכשיו לקחו את התרופות, אז הוא ממשיך לפעול כמוקד אפילפטי" (ע"מ 110 ש. 5-12 לפרוטוקול מיום 20.11.2007).

35. פרופ' קונסטנטיני הודה אף הוא, כי אין די פרטים כדי לקבוע אם האירוע היה מסוג גרנד מל (ע"מ 41 ש. 24, ע"מ 42 ש. 1-2 לפרוטוקול מיום 1.01.2008) , דהיינו, התקף בסדר גודל משמעותי. הנתבע העיד בדומה, כי הסיק שלתובע היה פרכוס מסוג גרנד

— סוף עמוד 14 —

מל, רק לפי תיאורה של התובעת כי יש לתובע פרכוסים (ע"מ 51-52 לפרוטוקול), וייחס חשיבות לאירוע ההתעלפות כעדות לפעילות של הקוורנומה (ע"מ 55 ש.15-18 לפרוטוקול). יחד עם זאת, על מכתב ההפניה של ד"ר שיפמן (ת/4-13) לא כתב הנתבע את נושא הפרכוסים מסוג גראנד מל אלא רק ציין כי יש עדות רנטגנית לדימומים (ע"מ 52 ש. 18-21 לפרוטוקול). כמו כן, אף על-פי שבמכתבו של פרופ' רייכנטל, עלתה אבחנה אפשרית לגבי הפרכוסים, הנתבע לא התייעץ עימו על כך, אלא רק פירש את המכתב ולא ניסה לברר את משמעות חומרת הפרכוס (ע"מ 53 ש. 10-18 לפרוטוקול).

לאור העברת הנטל על גבם של הנתבעים, בשל הנזק הראייתי שגרמו לתובעים, לא ניתן לקבוע כי הנתבעים הוכיחו שאירוע איבוד ההכרה מהווה אינדיקציה ברורה לצורך בניתוח וכי עמדו בנטל הראיה.

2. דימומים בקוורנומה ונוכחות ההמוסידרין

36. אעבור לאינדיקציה נטענת נוספת. לגישת הנתבעים, נוכחות ההמוסידרין שנצפתה ב- MRI שלאחר הניתוח הייתה אינדיקציה ברורה לצורך בניתוח. לשיטתם, הימצאות ההמוסידרין בבדיקות ה- MRI העידה על דימום מהקוורנומה ועל היות הקוורנומה פעילה ומסוכנת לחייו של התובע.

התובעים טוענים מנגד, כי קודם לניתוח לא הייתה כל ראיה לדימום מהקוורנומה וכי העדות להמוסידרין, שנצפתה יום לפני הניתוח היוותה עדות לדימום ישן, ואילו העדות של ההמוסידרין שנצפתה לאחר הניתוח, נוצרה כתוצאה מהניתוח ומהפגיעה בכלי דם במוח, והדימום היחיד שיש לו עדות הוא מהאירוע שאירע בשנת 1991. התובעים מוסיפים, כי מעדויות הצדדים ומחוות דעת המומחים, עולה כי הנתבע נמנע מלברר באופן יסודי את השפעת אירוע איבוד ההכרה על הקוורנומה והסתפק בהנחה לא מבוססת ולא בדוקה שהיו דימומים חוזרים. הדימומים, כך טוענים התובעים, היוו שיקול כמעט בלעדי ולא מוצדק לביצוע הניתוח. התובעים הטעימו כי הנתבע הודה בעדותו כי אם היה מסתבר שהאבחנה לגבי דימומים חוזרים אינה נכונה, לא היה ממליץ על ניתוח או לפחות היה נזהר יותר נוכח סיכוני הניתוח (ע"מ 839 לפרוטוקול).

— סוף עמוד 15 —

37. לית מאן דפליג, כי בשנת 1991 היה, ככל הנראה, דימום אחד אשר הותיר סימני המוסידרין. ההמוסידרין הינו ביטוי פיזי לדימום בקוורנומה. לגבי השאלה, האם היו דימומים חוזרים משנת 1991 ועד למועד ההחלטה על הניתוח, דהיינו, האם היו מספר דימומים או שמדובר באירוע בודד, קיימת מחלוקת. אין מחלוקת, כי דימודמים נוספים מהקוורנומה מעידים על החמרה במצב ומהווים אינדיקציה שקולה ונכונה בגדר ההחלטה על הניתוח.

לגרסת התובעים, כאמור, לא היה דימום טרי בקוורנומה, וההמוסידרין שנצפה בבדיקת ה- MRI, טרם הניתוח ביום 29.07.03, ולאחר הניתוח ביום 30.11.03, העיד על דימום ישן שלא ניתן לתארך אותו. באשר ל- MRI שלאחר הניתוח מוסיפים התובעים כי ההמוסידרין נגרם כתוצאה מהניתוח, והיה למעשה תוצאה של פירוק הדם שנוצר במהלכו, בהבדל מדימום בקוורנומה (ע"מ 1002 לפרוטוקול). התובעים נסמכים בעניין זה על עדותו של פרופ' סהר בגדרה קבע, כי הימצאות ההמוסידרין באיברים מרוחקים אינה מהווה עדות לדימום הקוורנומה שכן, מתמיה "איך מתוך הזרוע הזאת, השלוחה הזאת של מערכת הסיבים של המוח שיורדת אל גזע המוח, נכנס לשם המוסידרין, אלא אם כן באיזשהו אופן ניזקו כלי דם שם ונשפך ממנו דם" (ע"מ 219-220 לפרוטוקול מיום 19.11.06). דהיינו, הדימום נגרם כתוצאה מפגיעה בכלי דם במהלך הניתוח. לאור ממצאים אלה, טוענים התובעים, לא הייתה החמרה במצב התובע, באופן שהיווה סכנה לחייו והצדיק ניתוח.

לראיה טוענים התובעים, כי בפענוח ה-CT האחרון שנעשה לאחר איבוד ההכרה (מיום 2.03.03) (טרם בדיקת ה- MRI מיום 17.06.03), אותו בחן הנתבע במהלך הפגישה עמם, לא צוין כי יש חשד או סיכון לדימום מהקוורנומה (ע"מ 336 ש. 11-15 לפרוטוקול מיום 20.11.06). על כן, לא ברור על מה נסמך הנתבע באבחנתו, ויש לקבוע כי שגה באבחנת הדימום. לגרסתם, נושא הדימום, הועלה לראשונה על ידי הנתבע, לאחר שהביט בבזק ב- CT, אף, טרם בדיקת ה- MRI (התובעת העידה כי הנתבע לא התייחס ליתר המסמכים שהציגה בפניו) וזאת מבלי כל אינדיקציה אמיתית. כן טוענים התובעים, כי גם ב- MRI מיום 17.06.03 לא נצפה דימום, בניגוד לגרסתו של הנתבע. התובעים מוסיפים, כי הנתבע חזר בו מעדותו שהיו דימומים חוזרים בקוורנומה (בניגוד לדבריו בתצהירו) והעיד כי בעת שכתב את תצהירו, פענוח ה- MRI

— סוף עמוד 16 —

לא עמד בפניו והוא הסתפק במה שראה ב- MRI (ע"מ 48 ש. 14-17 לפרוטוקול מיום 15.05.07).

38. התובעים סמכו טענותיהם על חוות דעתו ועדותו של פרופ' סהר, בהן קבע, בין היתר, כי לא הייתה הוריה לנתח, משום שלשיטתו, טרם אירוע ההתעלפות לא הועלה כל חשד לדימום מהקוורנומה ולא אובחנו הפרעות נוירולוגיות אצל התובע. כמו-כן קבע, כי לא יתכן שהימצאות המוסידרין היוותה הוריה לניתוח (ע"מ 267 ש. 4-7 לפרוטוקול מיום 19.11.06) והסביר כי הספרות המקצועית תומכת בעמדתו. פרופ' סהר שלל את טענת הנתבעים כי הניתוח מנע אצל התובע סיכון של דימום קטסטרופי בעתיד. לשיטתו, ככלל, דימום מקוורנומה אינו ממית (ס' 80 לחוות הדעת של פרופ' סהר), ובפרט כאשר אצל התובע לא היה אלא חשד לאירוע של דימום שאירע בשנת 91' בלבד. כך פרופ' סהר ציין כי "ספק אם אי פעם במהלך 12 השנים מאז נודע על קיומו, אירע דימום בעיוות זה" (ס' 84 לחוות הדעת), והוסיף, כי יתכן שהתובע נכלל בקטגוריה של החולים בהם נגע זה כלל לא דימם ולכן הסיכון של דימום עתידי בקבוצה זו הוא לכל היותר 1% (ס' 84 לחוות הדעת של פרופ' סהר). בלתי סביר, לשיטתו, כי אדם אשר 12 שנים קודם אובחן בו עיוות מולד – ושהיה ספק אם דימם – ומאז אין ספק שמעולם לא דימם – יעמוד בפני סיכון לדימום הגבוה מכ- 1% לשנה. דימום כזה, אף אם הוא מתרחש אינו מהווה סיכון לחיים (ס' 67 לחוות הדעת), וזאת כאשר, מנגד הסיכון למוות מהניתוח הוא 5% (ס' 59 לחוות הדעת של פרופ' סהר). בנסיבות אלו, פרופ' סהר הטיל ספק אם הייתה הוריה לטיפול רפואי בשלב זה וסבר שראוי היה לנקוט טיפול שמרני, זאת אף כי קבע כי קוורנומות שדיממו בעבר הסיכון שתדממנה פעם נוספת רב מקוורנומות שלא דיממו (ס' 67 לחוות דעתו של פרופ' סהר). לשיטתו, היה על הנתבע לטפל בתובע, אף במקרה של דימומים, שלא על ידי ניתוח ולהמתין שהחולה יחלים מעצמו (ע"מ 74 ש. 8-12 לפרוטוקול מיום 6.02.07).

לשיטת פרופ' סהר, הספרות הרפואית תומכת בדעתו. הוא הוסיף, כי חלק מן המאמרים שהציגו הנתבעים לא היו רלוונטיים למקרהו הספציפי של התובע. לגבי מאמר 44, שהוצג על ידי הנתבעים לצורך שלילת חלופת הטיפול של רדיו-כירורגיה (להלן) ושקבע כי 41% מהחולים סבלו מפגיעה נוירולוגית כתוצאה מההקרנה, אמר פרופ' סהר כי "לפני שהם בכלל שקלו טיפול, לחולים היו שני אירועים של דימום שהתבטאו בנזקים קליניים … זאת אומרת לא המקרה שלפנינו." (ע"מ 41 ש. 19-21 לפרוטוקול מיום 6.02.07). לתובע לא היו נזקים קליניים, ולא היו שני אירועי דימום.

— סוף עמוד 17 —

באשר לסיכון לדימום, הוסיף וציין פרופ' סהר, כי הסיכון של קוורנומה המצויה בחדר לדמם אינו גדול יותר באופן משמעותי מקוורנומה שנמצאת בחלקים אחרים של המוח (ר' ע"מ 73 ש.19-24 לפרוטוקול מיום 6.02.07).

39. אליבא דתובעים, יש לקבל את חוות דעתו של פרופ' סהר (הקוהרנטית עם עדותו) ולדחות את חוות הדעת של פרופ' קונסטנטיני וד"ר מימון. לטענתם, פרופ' קונסטנטיני לא ביסס חוות דעתו על מידע מלא (כאשר הנתבעים הסתירו ממנו את דבר זיוף טופס ההסכמה), מה גם שלא בדק את התובע לצורך כתיבת חוות הדעת והסתמך על הרשומה הרפואית החסרה בלבד. כמו כן, טוענים הם כי לא ראה את בדיקת ה- MRI העיקרית (מיום 17.06.03), אלא רק את הפענוח שלה (כך עולה מרשימת המסמכים המאוזכרים בחוות דעתו), זאת בניגוד לדברים בעדותו, בגדרה אמר שראה את הבדיקה ולא את הפענוח. עוד טוענים התובעים, כי חוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני לוקה מהטעם שאף אם שוחח עם הנתבע, ניכר שלא קיבל ממנו הסברים על האינדיקציות לניתוח, תכנון ואופן ביצוע הניתוח ועל כן עדותו אינה מהימנה. ב"כ התובעים מפנה לע"א 2160/90 רז נ' לאץ', פ"ד מז(5)170, בו נקבע כי אם "מתוך עיון בחוות הדעת או במכלול נסיבות העניין, מתברר לבית המשפט שהתשתית העובדתית, עליה היא נשענת, אינה מהימנה, במקרה כזה, בית המשפט רשאי שלא לסמוך על חוות דעתו של המומחה וראוי כי לא יבסס מסקנתו על אותה חוות דעת". יחד עם האמור, טוענים התובעים, כי עדותו של קונסטנטיני תומכת למעשה בגרסתם שלא היו דימומים חוזרים, שכן, במהלך עדותו חזר בו מהערכתו זו (ע"מ 22 ש. 14-20 וע"מ 23 ש. 1-12 לפרוטוקול מיום 1.01.08).

גם באשר לחוות דעתו של ד"ר מימון, טוענים התובעים כי אין לסמוך עליה. לשיטתם, מחוות הדעת מתבקשת המסקנה שלא היו דימומים קודמים (ע"מ 1059 לפרוטוקול), שכן, ד"ר מימון, ביסס קביעתו שהקוורנומה דיממה (בתוך גבולותיה ופרצה מחוץ לגבולות אל תוך החדר השלישי והחדר התת עכבישי), על מידע חלקי בלבד- על בדיקת ה-MRI מיום 27.04.01 (שבוצעה על ידי ד"ר אנה אייל), שם לא אוזכר דימום או המוסידרין, והשנייה, בדיקת ה- MRI מיום 30.11.03 (שבוצעה על ידי ד"ר שוורץ) אשר נעשתה לאחר הניתוח. לטענתם, את בדיקת ה- MRI מיום 17.06.03 ד"ר מימון לא ראה. בנוסף טוענים הם, כי ד"ר מימון לא ראה את התיק הרפואי.

— סוף עמוד 18 —

40. הנתבעים טוענים מנגד, כי יש לקבל את חוות דעתם של פרופ' קונסטנטיני וד"ר מימון ויש לדחות את חוות דעתו של פרופ' סהר בשל היותה עתירת סתירות, ואף סותרת את עדותו. מחד, קבע כי היה רק חשד לדימום והתובע הינו בקטגוריה של החולים בהם הנגע לא דימם והסיכון לדימום עתידי הינו 1% בשנה קרי, התובע היה "תמים" מבחינה נוירולוגית ומוטב היה לטפל בו בדרך שמרנית (ס' 81 לחוות דעתו של פרופ' סהר) ומאידך, קבע כי היה דימום (ע"מ 398 ש' 14) והפרכוסים הם סימפטומים נוירולוגיים (ע"מ 553).

41. בהסתמך על עדותו וחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני, טוענים הנתבעים כי הייתה הוריה ברורה לנתח משום שהקוורנומה היתה פעילה לאור עדות לדימומים בעבר ודימום מחוץ לגבולותיה, כעולה מהימצאות המוסידרין סביבה (ס' 6, 9 לחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני). פרופ' קונסטנטיני סמך מסקנה זו על הממצאים שלטענתו עולים מבדיקת ה- MRI מיום 17.06.03 (ס' 4 לחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני). פרופ' קונסטנטיני סבר, כי לאור העדות לדימום ב-2003 ולאור המאורע משנת 1991, אשר אין ספק כי נגרם כתוצאה מדימום (לאור מאפייניו: כאב הראש החד, סימן הקרנינג החיובי וכדומה (ס' 7 לחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני)) עלתה רמת הסיכון של התובע, ולכן היה צורך בניתוח. לשיטתו, די בכך שקוורנומה תדמם פעם אחת כדי שתיחשב קוורנומה רעה (ע"מ 43 ש. 16-24 לפרוטוקול מיום 1.01.08). בחוות דעתו, הסביר פרופ' קונטסנטיני, כי הספרות מדווחת שקוורנומות נוטות לדמם בשכיחות של 1%-27%, בתלות בגודל התהליך, קיום דימום קודם וכדומה, אך, לא ניתן לתת הערכה מדויקת של סיכוי לדמם משמעותי (ס' 4 לחוות הדעת). לשיטתו, עולה מן הספרות כי הסיכון לדימום מהקוורנומה נע בין 1.1% ל-7.8%, ומיקום עמוק של הקוורנומה נחשב לפקטור סיכוני לדמם עד 10.6% בשנה. כמו כן, קוורנומה שדיממה פעם אחת סיכויה לדימום עולה ל- 4.5% במאמר אחד ול- 22.9% במאמר אחר.

פרופ' קונסטנטיני הוסיף, כי העובדה שהקוורנומה דיממה בעבר ואף הייתה ממוקמת קרוב לדופן החדר במוח, העמידה את התובע בקבוצת סיכון גבוהה יותר לדמם נוסף (ס' 5-6 לחוות הדעת). לדבריו, קוורנומה כשל התובע, מבחינת מיקומה והסיכון הניתוחי שבה, צריכה להיות בקטגוריית ביניים, בין היתר משום שאינה שכיחה, למצער מבחינת המימדים והמיקום שלה. בצד הקשה יותר היה ממקם את הקוורנומות שיושבות בגזע המוח, בחוט השדרה, בתוך אזור הדיבור, המוטורי, ובצד

— סוף עמוד 19 —

הקל היה ממקם את הקוורנומות שנמצאות בקצה האונה הפרונטאלית הימנית (ע"מ 19 ש. 17-24 וע"מ 20 ש. 1-6 לפרוטוקול מיום 1.01.2008).

42. הנתבעים סמכו טענותיהם, כאמור, גם על חוות דעתו של ד"ר מימון, שקבע כי הייתה הוריה לנתח מאחר והתובע היה מצוי בסכנת חיים, לאור גודלה המשמעותי של הקוורנומה ובעיקר כיוון שסבר כי דיממה בתוך גבולותיה ומחוץ להם. ד"ר מימון ביסס קביעתו זו, על האירוע משנת 1991, על בדיקת ה- MRI מיום 30.11.03 (כאמור לעיל) ועל ה-MRI מיום 27.04.01 (ס' 1ב לחוות הדעת), בה מצא, בניגוד לפענוחה של ד"ר אייל, נוכחות של המוסידרין (ס' 1ב לחוות הדעת). ד"ר מימון טען שד"ר אייל טעתה בפענוח ה- MRI בכך שלא זיהתה נוכחות של המוסידרין בחדר הלטרלי וסביב גזע המוח (ע"מ 77 ש. 1-5 ש. 8-10 לפרוטוקול מיום 15.10.07). הנתבע העיד בעניין זה, כי ד"ר אנה אייל, פשוט לא נתנה פענוח מלא ולא התייחסה לכל האינדיקציות .

עוד קבע ד"ר מימון, בדומה לחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני, כי יש סבירות גבוהה יותר שקוורנומה כשל התובע, תדמם, בשל מיקומה (ס' 2 לחוות דעתו של ד"ר מימון) ודימום חוזר אף יכול לגרום למוות. הנתבעים טוענים כי על אף שד"ר מימון לא יכול למנות את מספר הדימומים שהיו לתובע, העובדה שההמוסידרין הגיע לאזורים מרוחקים, מלמדת על דימומים חוזרים, מה גם שלשיטתם, די בדימום אחד כדי להגדיל את אחוז הסיכון לדימומים חוזרים. כך, לטענתם, יש להסביר את אחוז הסיכון שנמסר לתובע על ידי הנתבע ופרופ' רייכנטל (אחוז סיכון שמרני).

43. באשר לטענת התובעים כי ההמוסידרין שנראה ב- MRI לאחר הניתוח (מיום 30.11.03), נגרם כתוצאה מדימום שהיה בניתוח, טוענים הנתבעים, לאור חוות דעתו של ד"ר מימון, כי לא סביר שהדימום בניתוח הוא זה שגרם לכל ההמוסידרין "..משום שאם כך היה היינו צריכים לראות הרבה דם בחדרי המוח…ואין, יש בעיקר דם במיטת הניתוח, כמו שמצפים אחרי כמעט כל ניתוח של קוורנומה שיש שרידי דם" (ע"מ 124 ש. 16-21 לפרוטוקול מיום 15.10.07). משכך, אין מדובר בדימום עקב הניתוח, אלא דימום מהקוורנומה. הנתבעים טוענים כי עדותו של פרופ' סהר גם חזקה טענתם זו, מאחר ופרופ' סהר קבע כי ב- CT שבוצע מיד לאחר הניתוח אין דימום חריג.

— סוף עמוד 20 —

הכרעה בשאלת ההוריה לניתוח

44. בשאלת ההוריה לניתוח, אני רואה לנכון להעדיף את גרסת התובעים ואת שיטתם, תוך הישענות על חוות דעתו ועדותו של פרופ' סהר. ראשית, משום, שאני מוצאת אותן אמינות וקוהרנטיות. ושנית, משום שהן נתמכות על ידי עיקר הממצאים העובדתיים בתיק. כטענת התובעים, החל משנת 1991 ועד ליום 17.06.03, היום בו הורה הנתבע על הניתוח, אין בממצאים הרפואיים העיקריים בתיק אזכור של דימום מהקוורנומה או חוסר נוירולוגי המעיד על החמרה במצבו של התובע. כך גם בסיכום ההיסטוריה הרפואית שבתיק לא אוזכר דימום או סיכון לדימום (ת/4 (9)), וכך גם בבדיקת ה- MRI מיום 17.04.01 (ת/22) שפוענחה על ידי ד"ר אנה אייל, בה נכתב מפורשות כי אין דימום טרי או בצקת. הוא הדין גם בתעודת חדר המיון של בית חולים יוספטל מיום 25.02.03, שם גם צוין כי אין חסרים נוירולוגיים (ת/4(8)), ברישומי הביקורים אצל ד"ר שיפמן מיום 26.02.03, ובמכתבי הפניותיה מיום 13.04.03 (מכתב ההפניה לד"ר הדני- ת/4(11)) ומיום 1.06.03 (מכתב הפניה לנתבע) ת/4(12), וכך גם בתצלומי בדיקת טומוגרפיה מחשבית שנעשתה במכון מור באילת ביום 2.03.03 (לאור חוות דעתו של פרופ' סהר) ובמכתביו של פרופ' רייכנטל מיום 17.03.01 (ת/4 (5)) ומיום 5.04.03 (לאחר אירוע איבוד ההכרה) (ת/4(10)).

כמו-כן, על אף שלא הוגשו תוצאות הפענוח ובדיקת ה- MRI מיום 17.06.03 (שערך ד"ר שוורץ), אין מחלוקת כי גם בפענוח בדיקה משמעותית זו, לא אוזכר קיומו של דימום ו/או חוסר נוירולוגי. הנתבע טען בעניין זה כי ד"ר שוורץ לא ציין שיש דימום משום שהיה עצלן ולא כתב פענוח כמו שצריך (ע"מ 14 ש' 9-16 לפרוטוקול מיום 20.11.07). אין בידי לקבל טענה בלתי מבוססת זו, מה גם שד"ר שוורץ לא זומן להעיד כדי להתייחס לטענה זו. בחוות דעתו, פרופ' סהר תיאר בפרוטרוט את ממצאי ה- MRI מיום 17.06.03 וציין, בין היתר, כי "…אין שינוי משמעותי ממה שתואר ביחס לבדיקה בתהודה מגנטית שנעשתה ביום 17.04.01" (ר' ס’ 18 לחוות הדעת של פרופ' סהר). דהיינו, מצבו של התובע לא החמיר משנת 2001.

מן האמור עולה, כי כאשר נפגש הנתבע עם התובעים ביום 17.06.03, החליט, בלא כל אינדיקציה מקדמית לדימום או לסכנה לחייו של התובע, ואף טרם ראה את תוצאות ה- MRI שאליו הפנה את התובע, כי על התובע לעבור ניתוח דחוף (ר' מכתב הפנייתו

— סוף עמוד 21 —

של הנתבע מיום 17.06.03- ת/4(14)). יתרה מכך, אף לאחר שראה בדיקה זו, לא הייתה כל אינדיקציה לדימום ולא ברור כלל על מה נסמך הנתבע באבחנתו טרם הניתוח. במצב שלפני הניתוח (ראו לעיל, סעיף 13), רק בפענוח בדיקת ה-MRI מיום 29.07.03, שנעשה על ידי ד"ר שוורץ (ת/31) ואשר נעשתה לצורכי ניווט בלבד, צוין כי יש המוסידרין, אך, הנתבע כלל לא הביט בה או ציין שראה אותה, כפי שיודגש להלן.

45. כפי שהעיד פרופ' קונסטנטיני בנחרצות, קיימת חובה לתעד את נושא הדימום מהקוורנומה ברשומות הרפואיות (ר' ע"מ 36 ש. 6-10 לפרוטוקול מיום 1.01.08). לפיכך, כאמור, העדר הרישום במסמכים הרפואיים, מעביר את נטל הראייה לכתפיהם של הנתבעים, להוכיח את העובדות שהיה ניתן להוכיחן אלמלא החוסר ברשומות. משכך, אי-רישום ממצא של דימום טרי או נוכחות המוסידרין בקוורנומה ברשומות, וכן, חוסר נוירולוגי, מטיל את נטל ההוכחה על הנתבעים להוכיח טענתם כי אכן היו דימומים חדשים וחוזרים מהקוורנומה, אשר הגדילו את הסיכון לחיי התובע והצדיקו ניתוח דחוף וכן שהייתה החמרה במצבו. אומר כבר עתה, כי אני סבורה שהנתבעים לא הצליחו לשאת בנטל האמור.

ויוטעם, מסמך פענוח הבדיקה מיום 29.07.03 (ת/31), בו נרשם קיומו של המוסידרין, אין בו כדי להועיל לנתבעים. התובעים טענו, לאחר שנתבקשו בהחלטתי מיום 1.06.06 לעשות כן, כי אין ליתן משקל לראיה זו, בין היתר, מהטעם שהנתבעים לא התייחסו לבדיקה בחוות דעתם ולא העידו לגביה, מלבד ד"ר מימון שהעיד (רק לאחר שנשאל על הבדיקה) כי אין חשיבות לבדיקה זו (בע"מ 1034-1036 לפרוטוקול). ואילו הנתבעים, גרסו, בין היתר, שהראיה מוכיחה כי אכן הייתה ראיה לדימום שהצדיק את הניתוח שבוצע בתובע.

46. אין בידי לקבל את טענות הנתבעים באשר לראיה זו, בשל שורת טעמים. ראשית, משום שד"ר שוורץ, שפענח את הבדיקה, לא זומן להעיד לגביה ולגבי משמעות ממצאיה, וזאת על אף שניתן היה להבין את חשיבות הבדיקה לנתבעים. שנית, הנתבעים התעלמו כליל מקיומה של הבדיקה בסיכומיהם (כפי שעשו גם התובעים), ולא טענו לגביה (אלא רק לאחר שביקשתי התייחסותם המפורשת), ויתרה מכך, לא התייחסו בגדר ראיותיהם לגבי משמעותה. הנתבע לא העיד כי נסמך על תוצאות הבדיקה בהחלטתו לנתח או כאינדיקציה כלשהי לדימום, וכך גם המומחים מטעם הנתבעים, אשר כלל לא ציינו את קיומה של ראיה זו. כטענת התובעים, ד"ר מימון

— סוף עמוד 22 —

נשאל על בדיקה זו בחקירה הנגדית והעיד כי אין לה כל חשיבות לעניין אבחון מצב החולה, אלא היא נועדה רק לניווט (ב"כ התובעים הפנה לע"מ 1034-1036 לפרוטוקול). אין לי אלא לקבל את חוות דעתו בעניין זה שכן לא באה עדות אחרת. פרופ' סהר הינו היחיד שציין בחוות דעתו את הבדיקה ותוצאותיה, זאת על אף שלא הקדיש לה התייחסות עניינית. משכך, הטענות לעניין חוסר אמינותו של פרופ' סהר בעניין זה דינן להידחות. שלישית, כיוון שהוכח שאין לדעת את מועד הדימום בקוורנומה על פי עדות הימצאות של ההמוסדרין, קיימת אפשרות ממשית כי הממצא מהווה אינדיקציה לדימום ישן שאירע בשנת 1991. אציין, כי לא נעלמו מעיני דבריו של פרופ' סהר, כי אירוע איבוד ההכרה מהווה הרעה כלשהי במצב התובע, כיוון שלא סבל מכל סימפטום משנת 2001. ברם, פרופ' סהר שלל בתוקף את ההנחה כי הרעת המצב הייתה מתהליך דימום נוסף (ע"מ 257 ש.16-24 לפרוטוקול מיום 19.11.06) ולכן עדיין מתבקשת המסקנה כי לא הייתה החמרה במצב המצדיקה ניתוח.

בנוסף, הנתבע חזר בו מעדותו לפיה ניתן להבחין בין דימום ישן וטרי, זאת נוכח עדותו של ד"ר מימון, והסכים, לאור חוסר מומחיותו בתחום הנוירו-רדיולוגיה מחד, ומומחיותו של ד"ר מימון מנגד, כי לאחר פירוקו של ההמוסידרין אין לדעת מתי התרחש הדימום אם בכלל. מכך מתבקש גם כי עדותו של ד"ר מימון לא הועילה לנתבעים, שכן על אף שד"ר מימון קבע כי ראה נוכחות של משקעים שחורים על פני רקמת המוח ולכן הסיק שהתובע דימם בעבר, קבע גם כי אין לדעת אם היו דימומים חוזרים ונשנים ואין לדעת את מועדם (ע"מ 20 ש. 1-3 לפרוטוקול מיום 15.10.07). לפיכך, אני סבורה שלטענת הנתבעים שמצבו של התובע התדרדר כתוצאה מדימומים חוזרים אין יסוד הולם. עדות הנתבע, באשר לבדיקת ה- MRI מיום 27.04.01, מתמצתת את הדברים בדיוק –

"אני רק הייתי יכול לראות שיש גם תופעות של המוסידרין… אני יכול, לא יכול להגיד כמה פעמים זה דימם…אבל אני באמת לא יכול להגיד חד משמעי, האם זה היה לפני שנה, שנתיים, שלוש שנים" (ע"מ 3 ש. 22-24 ובהמשך ע"מ 4 ש. 1-11 לפרוטוקול מיום 20.11.2007).

הנתבע גם העיד, כי לא היו למעשה שינויים גדולים בין בדיקת ה- MRI משנת 2001 (27.04.01) לבין בדיקת ה- MRI משנת 2003 (17.06.03), קרי, לא היה הבדל משמעותי

— סוף עמוד 23 —

מבחינת הדימומים או דימום שהצדיק ניתוח דחוף. הנתבע אף הודה, כי למעשה אי אפשר לראות את השינויים בהמוסידרין מאחר וזה נראה כצבע שחור, וכן לא היו שינויים בגודל הקוורנומה של התובע (ע"מ 5 ש. 9-24 ע"מ 6 ש. 1-10 לפרוטוקול). כך אמר:

"האמת שה- MRI של 2003 לא היה הרבה יותר מדאיג מה- MRI של 2001, אני עוד פעם הדגשתי, אני אמרתי, אני לא ראיתי משהו מייג'ור. משהו גדול, מה שאמרתי זה לא הוא גרם לאיזה דימום מסיבי שהרס אצלו חלק של המוח" (ע"מ 66 ש. 13-16 לפרוטוקול מיום 15.05.07).

לשון אחר, לא הייתה החמרה משמעותית במצבו של התובע המצריכה ביצוע ניתוח. יחד עם זאת, כאשר נשאל מה הכריע את הכף בשיקול לנתח, השיב הנתבע כי הדימומים הכריעו (ע"מ 64 ש. 9-24 לפרוטוקול מיום 15.05.07) וכי בניתוח אף ראה קרישים של כל מיני גילאים (ע"מ 6 ש. 11-20. לפרוטוקול מיום 20.11.2007). מצויה כאן אי-התאמה מסוימת בין דברי הנתבע הפוגעת באמינותו. ויוטעם, גם הנתבע העיד כי אילו היה מסתבר לו שהאבחנה לגבי דימומים חוזרים אינה נכונה לא היה ממליץ לנתח (ע"מ 56 3-8 לפרוטוקול).

47. גם עדותו של פרופ' קונסטנטיני תומכת, לשיטתי, בטענות התובעים, לרבות בטענת הנזק הראייתי שנגרם להם כתוצאה מאי תיעוד ממצאים ברישומים הרפואיים.

פרופ' קונסטנטיני העיד, כי אין עדות לדימום טרי משום שהדימום היחידי שתועד בתוך החדרים, היה בשנת 1991-

"ש. … אין עדות לדימום טרי, או מה שאתם קוראים דימום תת עכבישי

ת. לא, הדימום היחידי הדוקיומנטד בתוך החדרים, היה ב- 91, שמה יש לנו הוכחה. בשאר הדימומים…אנחנו לא יודעים אם היה דימום מיקרוסקופי בנוזל, ולא היה אף פעם דימום מסיבי לתוך הקברנומה הזאת, אם לזה אתה רוצה לשאול" (ע"מ 58 ש. 1-6 לפרוטוקול מיום 1.01.08).

— סוף עמוד 24 —

פרופ' קונסטנטיני הסכים גם כי אינו יכול להצביע על העיתוי של הדימום ולכן, אי אפשר לדעת האם הדימום הוא דימום חוזר (ע"מ 58 ש. 10-24, ע"מ 59 ש. 1-9 לפרוטוקול מיום 1.1.08).

כמו כן, בעדותו של פרופ' קונסטנטיני נמצאו אי התאמות- מחד, טען כי בדרך כלל הקוורנומות גדלות לאט ואת החסרים הנוירולוגים הן נותנות בזמן דימומים, כאשר לקוורנומה שכבר גרמה לחסר נוירולוגי, מתווספת אינדיקציה לניתוח, ומאידך, קבע כי לתובע לא היה חסר נוירולוגי והסכים שלא הייתה החמרה בתדירות ההתקפים האפילפטיים (ע"מ 57 ש. 1-12 לפרוטוקול מיום 1.01.08).

48. באשר לבדיקת ה- MRI מיום 30.11.03 (שפוענחה ע"י ד"ר שוורץ), שם נצפה המוסידרין, טענו התובעים, כאמור, כי מדובר בתוצר של פירוק הדם במהלך הניתוח. עוד טענו הם, כי אין לתת משקל לעדותה של ד"ר טרחו שבדקה את הממצאים ההיסטולוגיים מהניתוח משלא השיבה לשאלה שבמחלוקת- האם היו דימומים נוספים בסמוך לפני הניתוח. הנתבעים טענו מנגד, כי מדובר באינדיקציה נוספת לכך שהיו דימומים מהקוורנומה. ד"ר טרחו, העידה כי מצאה שקיים משקע המוסידרין ונוכחות של דימום טרי ברקמת המוח הסמוכה לפגיעה, על רקע דימומים בעבר ובעבר הקרוב.

אני סבורה שיש לקבל את טענות התובעים בקשר לעדותה של ד"ר טרחו, שכן זו התבססה על ממצאים לא ברורים, כעולה מעדותה. לא ברור על מה הסתמכה בבדיקתה ואילו מסמכים ראתה לצורך עריכת חוות דעתה (ע"מ 64 ש. 21-24 לפרוטוקול מיום 20.11.07). היא גם העידה כי אינה יכולה לדעת או לשלול האם הדימום הטרי הוא מהניתוח או לפניו (ע"מ 69 לפרוטוקול מיום 20.11.2007). לכך, מצטרפת גם המסקנה שלעיל (מדעות המומחים), לפיה, אי אפשר להצביע על עיתוי הדימומים הישנים ולא ניתן לשלול את האפשרות שהדם הטרי היה מהניתוח או בא לאחריו. לאור האמור, לא ראיתי לנכון ליתן משקל לעדותה של ד"ר טרחו.

הנתבע העיד, כאמור, כי עיקר החלטתו נשענה בעיקר על כך שראה כביכול דימום מהקוורנומה. לכן, לכאורה אינני נדרשת לדון ביתר הטענות בהקשר זה לאחר שקבעתי שלא הוכחה החמרה במצבו של התובע. יחד עם זאת, אני מוצאת לנכון להתייחס לראיות נוספות המבססות את מסקנתי.

— סוף עמוד 25 —

הספרות המקצועית לעניין ההוריה לנתח

49. בחוות דעתם, הסיקו המומחים מסקנות סותרות באשר לעולה מהספרות המקצועית הנוגעת לקוורנומה במוח והטיפול בה. מן הספרות שהוגשה לבית המשפט, עולה קיום חילוקי דעות עקרוניים לעניין הטיפול הראוי, במיוחד כאשר מדובר במיקום חשוב ופונקציונאלי. אינני רואה לנכון לפרט את כל הטענות שנטענו בעניין, בהעדר צורך בכך, לאור הנסיבות העובדתיות של המקרה, כפי שפורטו.

על קצה המזלג, אוסיף כי עיקר טענות התובעים בהקשר זה הן, כי על פי הספרות, הקוורנומה שנמצאה בתובע נחשבת לנגע גדול מאד יחסית לנפח הנגעים המתוארים בספרות. בספרות, הגודל הממוצע נע בין 15-19 מ"מ ואילו אצל התובע גודלו של הנגע גדול מפי 2. לטענת התובעים, מהספרות עולה כי נגע (קוורנומה) הדומה לזה שבתובע, הוא קרוב לוודאי הא-סימפטומאטי או בעל סימפטומים בלתי ספציפיים או כאלה שאין למהר לנתחם משום שאין ערובה להוצאת הנגע בשלמותו, הן בשל גודלו והן בשל מיקומו, ויש לעקוב אחריו באמצעות הדמיה (ר' מאמר מס' 42 ברשימה- Rigamonti ו- Johns Hopkins). בנוסף, טוענים הם, כי מן המאמרים עולה כי במקרים בהם הנגע מתגלה בעקבות דימום, הדבר אינו מהווה סיכון לדימום נוסף (במעקב של 4 שנים, אחרי שחולים דיממו פעם אחת- 80% מתוכם לא דיממו שוב). ב"כ התובעים הטעים כי ממאמר 6 שברשימה (bartalanffy-benes) עלה כי אין דין שעל כל קוורנומה להינתח וכי אנשים שיש להם אבחנה של קוורנומה ללא דמם מסיבי או התכווצויות או סימפטומים ספציפיים אחרים- דהיינו, מטופלים בעלי נגעים הא-סימפטומאטיים, הם מועמדים למעקב בלבד ובדיקות הדמיה חוזרות.

50. הנתבעים טוענים מנגד כי ב"כ התובעים ביצע סקירה סלקטיבית של הספרות הרפואית. לשיטתם, בהקשר למאמר מס' 1, התובעים לא התייחסו למשל לעובדה שבאחוז גבוה מאד מבין המשתתפים במחקר, בוצע ניתוח והדימומים גרמו להחמרה במצב הנוירולוגי של החולים, כאשר חלק קטן סבלו מהתדרדרות נוירולוגית, כתוצאה מאירועים של דימומים שלא אובחנו בבדיקות ההדמיה. במאמר זה, הטעימו הנתבעים, אחוז הדימומים החוזרים בשנה היה 22.9%. כן טוענים הנתבעים, כי המלצת מאמר 3 הייתה לבצע ניתוחים לקוורנומות שיש גישה אליהן, עם אירוע של

— סוף עמוד 26 —

דימום אחד ולקוורנומות עם פרכוסים נשלטים. אשר לחלק אחר של המאמרים, טענו הנתבעים כי התובעים הוציאו דברים מהקשרם ולא התייחסו למסקנות המאמרים. הנתבעים טענו כי במאמר 6 (דלעיל) צוין כי מקובל לבצע ניתוחים אף עם פגיעה קלה או ללא סימנים נוירולוגיים, בשל הסיכון המצטבר של דימומים, וכן מאמרים אחרים המליצו על הוצאת קוורנומות אף מבלי שיהיו תסמינים (מאמר 49 ע"מ 901 ש. 20), וכי חולים עם דימומים חוזרים שסבלו מנזק נוירולוגי קשה יבוצע בהם ניתוח, גם במקרים מעורפלים כמו כאב ראש (מאמר 36 ע"מ 405 ש. 10,14). ב"כ הנתבעים מטעים כי ממאמר 11 עולה כי 19 חולים נותחו, כאשר ארבעה שלא נותחו נפטרו (ע"מ 419 ש. 12, ע"מ 421 ש.1, 20). ממאמר 24, טענו הנתבעים, עולה כי כאשר מאבחנים דימום עם סימנים קליניים ברורים לחלוטין, הסיכון לדימום הוא חמור יותר. לבסוף טוענים הנתבעים כי אחוזי הסיכון שפרופ' רייכנטל והנתבע נקבו בפני התובע היו סבירים ושקפו נכונה את האמור בספרות.

כאמור, אינני רואה לנכון להתעמק במשמעות המאמרים לענייננו, בפרט כאשר אין בספרות מידע מספק לגבי מקרים כגון זה של התובע (כפי שהודו הנתבעים), וכן מאחר ואני סבורה שדי בראיות שלפני כדי להביא למסקנות.

כאן מסתיים הדיון הנוגע להתרשלות בקביעת הצורך בניתוח. אעבור להתרשלות שעניינה העדר היוועצות קודם לניתוח.

ב. התרשלות באי-היוועצות עם מומחים בתחום הנוירו-רדיולוגיה קודם לניתוח

51. טענה נוספת שהעלו התובעים, לעניין קבלת ההחלטה לנתח, הייתה כי הנתבע היה צריך להיוועץ עם מומחים בתחום הנוירו-רדיולוגיה, לפענוח ממצאי ה- MRI של התובע, טרם ההחלטה על הניתוח. עמדה זו נתמכת בדברי פרופ' סהר (סעיף 70 לת/1). הנתבעים טוענים מנגד, כי דפוס התנהלות זה מקובל בישראל. יצוין, כי ד"ר מימון ביקר את ההתנהלות הזו על אף שהסכים שזו הרפואה המקובלת.

טענת התובעים מקובלת עלי, לאור חוות דעתו של פרופ' סהר, לאור עמדתו של ד"ר מימון בעניין, ואף לאור הדברים שאמר הנתבע במהלך עדותו. מן המקובץ לעיל עולה בבהירות, כי ממצא הדימומים מוטל בספק וראוי היה שהנתבע לא יחליט בפזיזות על ניתוח רק על סמך ממצא לכאורי זה, בלא היוועצות עם מומחים אחרים. במצב דברים

— סוף עמוד 27 —

זה, היה על הנתבע קודם לקבלת החלטתו על הניתוח לחקור את מקרהו הייחודי של התובע (גודל קוורנומה חריג, מיקום בעייתי, אינדיקציות נוספות להחמרה במצבו), לרבות עברו הרפואי, ולבחון שיטות חלופיות לניתוח, לרבות גישה שמרנית של מעקב דימות. זאת במיוחד לאור העובדה שהנתבע, לא מצא (או לא חיפש) סימוכין כלשהם לממצא שקבע- לדימום- בבדיקות קודמות. מצב זה אף מבסס צורך בהיוועצות מתאימה כאמור.

52. הנתבע העיד כי לא שקל להפנות את התובע לפני הניתוח, לבדיקה פתולוגית כדי לוודא את ממצא הדימום וסמך על אבחנתו הרנטגנית בלבד שהתבססה על ה-MRI (ע"מ 58 ש. 19-24 לפרוטוקול מיום 15.05.07). כן, העיד כי לא התייעץ עם נוירו-רדיולוג, משום שלא ראה בכך צורך כי היה בטוח בממצאיו (ע"מ 59 ש. 8-12, ע"מ 67 ש. 2-4 לפרוטוקול מיום 15.05.07). כל זאת כאשר, ד"ר מימון העיד שאין לנוירו-כירורג יכולת לאבחן בעצמו את ההמוסידרין, לא כל שכן את העיתוי של הדימום, שכן מדובר בתת מומחיות של קריאת התמונה (ע"מ 77 ש. 15-20 לפרוטוקול מיום 15.10.07). ד"ר מימון הביע דעתו שעל נוירו- כירורג להתייעץ עם נוירו- רדיולוג, המתמחה בפענוח של תמונות (ע"מ 42 ש. 3-23 לפרוטוקול מיום 15.10.07). הנתבע גם הודה כי הסתמך בהחלטתו על מכתבו של פרופ' רייכנטל והסבריו לתובעים, אך פרופ' רייכנטל לא ציין במכתבו שיש אינדיקציה לדימומים או שהקוורנומה דיממה בעבר (ע"מ 29 ש.1-18 לפרוטוקול מיום 11.10.07), משכך אין זה ברור על מה נסמך הנתבע. בהקשר זה, פרופ' קונסטנטיני סבר כי רופא אינו יכול לשים שיקול דעתו של אחר במקום שיקול דעתו שלו, כמנתח (ע"מ 30 ש. 17-21 לפרוטוקול מיום 1.01.2008). דעתו של פרופ' קונסטנטיני, בעניין זה, מקובלת עלי. ברם, גם לא יכול להיות ספק, כי על הרופא להימנע מהחלטה על יסוד נתונים חסרים. בפסיקה נקבע בהקשר זה:

"רופא אינו יוצא ידי חובתו בקבלת החלטה ההולמת את הממצאים הגלויים שבפניו, כי אם עליו לברר ולחקור גם אחר ממצאים נוספים הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה, וכל זאת בשקידה ראויה ובמאמץ סביר. ודאי כי קבלת החלטה על סמך נתונים חסרים, שהיה ניתן וצריך לקבלם, עלולה להיות החלטה בלתי הולמת המבססת את התרשלותו של הרופא" (ע"א 5586/03 ד"ר פרימונט נ' פלוני, [פורסם בנבו], 29.3.07), והאסמכתאות שם).

— סוף עמוד 28 —

53. חובת הזהירות החלה על הנתבע מכוח היותו רופא, כוללת בחובה גם את חובתו להיות אקטיבי, דהיינו, לחקור, לדרוש ולברר כדי לגלות את כלל העובדות הרלוונטיות לצורך אבחון מתאים, בצד הסתמכות על הידע הרפואי הקיים. הנתבע לא פעל בהתאם לחובתו וסמך רק על שיקול דעתו, על אף שבעדותו הביע ספק וחוסר ביטחון במסקנותיו. הנתבע יכול היה בקלות להיוועץ עם מומחים אחרים, לרבות עם פרופ' רייכנטל, בנוגע לממצאים שחשב שראה בבדיקות- MRI (בניגוד למה שהיה רשום בפענוח) ואולם, בחר שלא לעשות כן, על אף שידע שמוטלת עליו חובת זהירות ליתן אבחנה נכונה לתובע לגבי מצבו הבריאותי, ובכך נהג הנתבע ברשלנות. יתרה מכך, לשיטתי, במקרה מורכב כשל התובע, שאינו מובהק וברור, היה ראוי שהנתבע, כרופא סביר, יתייעץ עם מומחה נוסף טרם החלטה על ביצוע ניתוח מעין זה.

ג. התרשלות באי-עריכת בדיקות מקדמיות נדרשות טרם הניתוח

54. טענה נוספת שמעלים התובעים, לגבי ההחלטה על הניתוח, מתבססת גם היא על חוות דעתו של פרופ' סהר, ולפיה עובר לניתוח לא בוצעו כל הבדיקות המקדמיות הנדרשות והחיוניות. בגדר טענה זו גם נטען, כי הנתבע התרשל בכך שלא עקב אחר ממצאי הבדיקות שנערכו. היבט זה כמובן קשור גם להורייה על הניתוח. ב"כ התובעים מפנה בהקשר זה לע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר ואח', תק-על 2005(2) 125 ולע"א 8817/06 עיזבון המנוח בשטקר נפתלי ז"ל נ' בי"ח סורוקה (פורסם ביום 18.05.09), שם קבע בית המשפט העליון כי אי ביצוע אנגיוגרפיה קונבנציונאלית לפני ניתוח להוצאת גידול מהווה רשלנות. לטענת התובעים, גם כאן התרשל הנתבע בכך שלא ביצע בתובע בדיקת רנטגן אבחנתית- אנגיוגרפיה- הכוללת הזרמת חומר ניגוד לעורק ומעקב אחר זרימת החומר בכלי הדם, לצורך הדגמת כלי הדם ותכנון הגישה הניתוחית (סע' 74 לת/1). פרופ' סהר הבהיר, כי הבדיקה חשובה, שכן היא בדיקת מודיעין המאפשרת לצפות הליך של כניסה דרך הוורידים (ע"מ 129-132 לפרוטוקול חקירתו של פרופ' סהר). התובעים טוענים, כי אילו הייתה נערכת הבדיקה, הייתה בידי הנתבע מידע שהיה מסייע לו בהתמצאות במוח במהלך הניתוח, ואופן התרחשות הנזק היה מוסבר.

55. עוד טוענים התובעים, כי בשל העובדה שהתובע הינו איטר יד ימין, היה על הנתבע להורות על ביצוע בדיקת MRI פונקציונאלי (שהומלצה גם על ידי פרופ' רייכנטל),

— סוף עמוד 29 —

לבירור הצד הדומיננטי במוח (חצידור), וזאת כאמצעי זהירות מפני סיכון של פגיעה בתפקודי השפה במהלך הניתוח (סע' 75 לחוות הדעת ת/1). ב"כ התובעים הטעים כי, התובעת העידה שפרופ' רייכנטל אמר לה בשיחה עמו כי לא היה ממהר לעשות ניתוח, אך אם יחליטו לעשותו, עליהם לעבור בדיקת MRI פונקציונאלי של המוח הדומיננטי. כן הוטעם כי פרופ' רייכנטל אישר את שיחת הטלפון והסביר כי בדיקת ה- MRI הפונקציונאלי נועדה לברר את ההמיספרה הדומיננטית של החולה כדי למנוע גרימת נזק למוח ולתכנון הניתוח. התובעים מוסיפים וטוענים, כי לא נעשו לתובע בדיקות קליניות ביום 17.06.03 ובערב הניתוח, שכן, אין תיעוד לגביהן (אע"פ שאין מחלוקת כי התובע נבדק ערב הניתוח). לשיטת התובעים, באי קיום הבדיקות שראוי היה לקיימן, נגרם להם נזק ראייתי מהותי, המצדיק העברת נטל השכנוע אל הנתבעים להוכיח שלא ניתן היה למנוע את הנזק, וזאת כיוון שנפגעת יכולתם להוכיח תביעתם.

56. הנתבעים טוענים מנגד, בהסתמך על חוות דעתו ועדותו של פרופ' קונסטנטיני, כי לא היה צורך בבדיקת אנגיוגרפיה, משום שטרם הניתוח בוצעה בדיקה בתהודה מגנטית לשם "שימוש בפרוטוקול ניווט כירורגי" ודי היה בכך, מה גם שהבדיקה אינה מקובלת היום. פרופ' קונסטנטיני טען, בחוות דעתו המשלימה, כי, בדיקת אנגיוגרפיה לא הייתה משפיעה על ההחלטה או הטכניקה הניתוחית תוך כדי הניתוח, משום שהחלטה זו נעשית תוך הסתכלות על האנטומיה הממשית בשטח.

באשר לבדיקת ה- MRI הפונקציונאלי, טוענים הנתבעים כי עשייתה לא נדרשה, שכן הנתבע יצא מתוך הנחה, במהלך הניתוח, כי האזור המנותח הוא הדומיננטי ולפיכך, הידיעה על הצד הדומיננטי לא הייתה משפיעה על המהלך. פרופ' רייכנטל העיד כי היה עורך את הבדיקה, אולם היא אינה הכרחית (ע"מ 103-104 לפרוטוקול מיום 20.11.2007). פרופ' קונסטנטיני העיד כי לא היה עורך את הבדיקה ואף לא היה מציין מדוע לא הזמין אותה (ע"מ 55 ש. 18-24).

באשר לבדיקות הנוירולוגיות, טוענים הנתבעים כי היו מיותרות, שכן התובע נבדק עם קבלתו לאשפוז ולא הוכח כי לבדיקות הייתה משמעות כלשהי בהחלטה לנתח. לטענתם ההחלטה על ביצוע הניתוח הייתה למטרה מניעתית, מניעת סיכונים עתידיים ולא נועדה לטפל בחסרים נוירולוגיים קיימים, מה גם שאיש מבין המומחים לא טען כי הייתה רשלנות בבדיקות המקדמיות.

— סוף עמוד 30 —

57. אני סבורה, כי היה מקום לבחון, או לפחות לשקול עריכת בדיקות מקדמיות נוספות, ובפרט את האנגיוגרפיה, טרם הניתוח, כדי שיוכל הנתבע להתכונן אליו כראוי.

"לא פעם נפסק כי "העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרשׂ לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע" (עא  10302/05 יפה לוי נ' ד"ר קתרין ברו, פסקה 7 (פורסם בנבו) וגם ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, [פורסם בנבו]).

הלכה זו יפה לענייננו, כיוון שחוסר היכולת של הנתבעים ליתן תשובה "מה היה קורה אילו", נעוץ בהימנעותם להפנות את התובע לבירור האבחנה הנכונה של איבוד ההכרה. אילו הנתבעים היו עורכים בדיקות מקדמיות נוספות כגון בדיקת האנגיוגרפיה, או לפחות היו שוקלים חלק מהן, הייתה עשויה להתגלות סיבת הנזק ובנוסף, אולי היה נמנע הניתוח. כך או כך, בשל העדר בדיקות מקדמיות שמטרתן היא לברר האם קיים צורך אמיתי בניתוח, ולמצער, להכין תשתית מושכלת לניתוח – עובר הנטל לשכמם של הנתבעים, להוכיח כי לא ניתן היה למנוע את הנזק אף אם היו עורכים את הבדיקות. נטל זה לא הורם על ידי הנתבעים.

טענת הטעות שאינה התרשלות

58. הנתבעים טוענים עוד, כי גם אם אפשר שהנתבע טעה באבחנתו לניתוח, אין לקבוע כי התרשל. לשיטתם, יש לקבוע כי הנתבע לא יכל היה לצפות מראש כי קיים סיכון מוגבר לנזק קוגניטיבי במהלך הניתוח כתוצאה מהוצאת הגידול. הנתבעים מטעימים, כי הודאתו של הנתבע כי טעה בהערכת השפעת גודל הקוורנומה על תוצאות הניתוח להוצאתה, אינה מלמדת על רשלנות. ב"כ הנתבעים מפנה לע"א 13/89 קוהרי נ. מדינת ישראל פד"י מה (2) 142, שם נקבע, בין היתר, כי "…לא כל טעות מהווה רשלנות" (שם, עמ' 172). הנתבעים מוסיפים, שאין מידע קיים או ספרות ספציפית על קוונרומה

— סוף עמוד 31 —

בגודל מעין זה שהיה בתובע ובמקום המדויק שבתובע, ולא הוכח על פי הספרות או הניסיון הרפואי שקדם לניתוח של התובע, כי קיים סיכון מוגבר שהמניפולציה של הוצאת הקוורנומה תגרום לפגיעה ברקמות מוחיות סמוכות, שאינן בשדה הניתוחי. לפיכך, טוענים הנתבעים, לא ניתן לקבוע כי הנתבע התרשל בכך שלא העריך נכונה את הסיכון כאמור. עוד טוענים הנתבעים, כי הנתבע, בהסתמכו על ניתוח קודם שביצע (במר יצחק גוזלן), העריך כי המוח יעמוד בביצוע הניתוח ואין סיכון גדול לגרימת נזק.

59. אין בידי לקבל טענות אלה. עדותו של הנתבע מדברת בעד עצמה והניסיון לתאר את התנהלותו כטעות אינו משכנע. הדעת נותנת, כי על הנתבע היה ללמוד על הסיכון הצפוי בניתוח על ידי ביצוע הבדיקות המקדמיות הנדרשות. הנתבע לא גילה יוזמה, ובעת קבלת החלטתו לא בירר את העובדות ולא שאל חקר ובדק את מצבו של התובע ביחס לשנים קודמות (ראו גם ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל פ"ד מח (5) 276, 289 (1991)). בנסיבות שתוארו, ההחלטה על הניתוח נעשתה באופן פזיז ובלתי שקול, תוך פגישה עמו שנמשכה זמן קצר בלבד, ובדרך שאינה עולה בקנה אחד עם חובותיו של רופא מומחה בתחום. ידוע שניתוח מוח הינו ניתוח מסוכן, ועל הרופא המומחה בתחום זה חלה חובה מוגברת להגיע מוכן לניתוח ככל שניתן, לאחר שערך את כל הבדיקות הנדרשות ולאחר בירור מעמיק של הצורך בניתוח. הנתבע הודה בעדותו, כי לא העריך נכון את המצב-

"הכוונה בקונספט שלי, הטעות בקונספט שלי, טעיתי בציפיון, אני חייב להודות בזה" (ע"מ 93 ש. 6-10 לפרוטוקול מיום 11.10.07).

לאחר שהתבקש להסביר את הפער בין מה שציפה מראש- לבין ההסבר שנתן במהלך החקירה, לפיו לא ציפה או העריך את היקף הנזק, השיב-

"זה לא עניין שלא ציפיתי, הטעות שלי הייתה בפרורפורציה של הסכנה, זאת אומרת, הציפיון שלי, הסיכון לשיבושים היה יותר נמוך ממה שיצא באמת, ולו הייתי יודע שהיו יותר נמוך ממה שיצא באמת, ולו הייתי יודע שהיו סיבוכים כאלה בטוח אז כמובן לא היית ממליץ לניתוח" (ע"מ 95 ש. 10-14 לפרוטוקול מיום 11.10.07).

כמו כן, לאחר שנשאל האם הניתוח היה מיותר, הסביר כי-

— סוף עמוד 32 —

"הוא לא היה מיותר, הניתוח היה עם סיכון יותר גדול, אני עשיתי אנדר אסטימישן של סיכון של הניתוח, זה מה שאני מבין היום" (ע"מ 96 ש. 9-12 לפרוטוקול מיום 11.10.07).

ולבסוף, כאשר נשאל האם יכול היה לדעת את המיקום של הקוורנומה ואת גודלה, לשון אחר- האם יכל היה לצפות את הבעיות העשויות לצוץ במהלך הניתוח- השיב הנתבע- בחיוב (ע"מ 97 ש. 19-21 לפרוטוקול מיום 11.10.07.).

60. סיכומם של דברים, האינדיקציות לניתוח לא הוכחו: לא הוכח כי אירוע איבוד ההכרה היה מסוג גרנד מל המעיד על החמרה במצבו של התובע, וכך גם הטענה לדימומים חוזרים הופרכה. בנוסף, אין סימוכין לטענות ההגנה של הנתבעים ברשומות הרפואיות שנערכו טרם הניתוח, וברי כי הדבר משמש להם כרועץ. מעדותו של הנתבע עלה כי התרשל הן בהערכת הסיכון הצפוי בניתוח, הן בהערכת גודל הקוורנרומה ומיקומה והן בצפיית האפשרות הממשית להתרחשות הנזק. הנתבע העיד כי למד ממקרהו של התובע, לגבי היעדר הרישום ולגבי הציפיון מהניתוח, אך, למרבה הצער לתובע אין זה מועיל כעת.

פרק שני: הסכמה מדעת וחובת הגילוי

61. בפרק זה אבחן האם הנתבע סיפק את ההסברים הדרושים לגבי הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח, לרבות הצגת דרכי טיפול חלופיות, או שמא התרשל בכך, ועל כן לא נתן התובע הסכמה מודעת לניתוח. כן אבחן את נפקות הודאת הנתבע באשר לזיוף טופס ההסכמה לניתוח על ידו (לרבות הרשעתו בכך בתיק הפלילי) לעניין הסכמתו של התובע. עוד אבחן האם מתקיים קשר סיבתי בין העדר הסכמת התובע (לאחר שיקבע כן) לבין הנזקים שנגרמו לתובע, המצדיק מתן פיצויים. אומר כבר עתה כי על-פי הראיות, באתי למסקנה כי הנתבעים התרשלו במסירת מידע הדרוש לתובעים למתן הסכמה מדעת לניתוח. טעמי למסקנה האמורה יפורטו להלן.

1. האם ניתנו ההסברים הדרושים על הסיכונים שבניתוח

62. התובעים טוענים כי הנתבע לא סיפק להם את ההסברים הדרושים לגבי הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח, לא סיפק להם הסבר ראוי על מהות הניתוח, מסר מידע

— סוף עמוד 33 —

מטעה ביחס לקיומם של דימומים מהקוורנומה (כאינדיקציה לניתוח- לעיל) וכן לא הסביר מהן אופציות הטיפול החלופיות לניתוח. לדידם, הנתבע גם לא תיעד את ההסבר שנתן לכאורה. התובעים נסמכו על חוות דעתו של פרופ' סהר, בה הסביר כי הסבר טרם ניתוח צריך להיות מקיף וברור ואם מנתח סבור כי במהלך הניתוח עלולים להתגלות נתונים אנטומיים שונים שיאלצו אותו לסטות מן המתוכנן- ראוי שיסביר זאת למטופל מראש (ס’ 5 לחוות הדעת המשלימה). לגבי מתן הסברים באשר לאופציות טיפוליות חלופיות, הסביר פרופ' סהר כי לשיטתו, על הנתבע הייתה מוטלת חובה לפרט את החלופות השונות לטיפול במצבו של התובע (ניתוח, טיפול שמרני, רדיו-כירורגיה), ואת הסיכון הכרוך בהימנעות מניתוח.

לשיטת התובעים, הנתבע הפר את חובת הגילוי כאשר לא מסר לתובע מידע בדבר היקף הסיכון הטמון בניתוח ולא הסביר לו את משמעותו. ב"כ התובעים הפנה לפרשת שטנדל (ראו להלן), שם נקבע כי, שיעור הסיכון נגזר גם מחיוניות הטיפול. דהיינו, ככל שהטיפול פחות חיוני, כך חובת הגילוי גבוהה יותר. מובן כי התובעים סבורים שהטיפול (הניתוח) לא היה חיוני ולא נדרש להצלת חייו של התובע.

על-פי טענה זו, הסיכונים לגביהם קיימת חובת גילוי הם הסיכונים המהותיים לטיפול, כאשר המידע עשוי להשפיע על החלטתו של המטופל לקבל את המלצת הרופא לבצע את אותו טיפול, כפי שחולה סביר היה נוקט בנסיבות העניין. לאמור, אפילו הסיכון הוא מרוחק וסיכויו להתממש קלושים, אך תוצאותיו הרות אסון, כגון שיתוק בעקבות ניתוח נוירו-כירורגי בשיעור 1%, הרי שהסיכון ייחשב כסיכון מהותי שיש בו להשפיע על החלטתו של המטופל להסכים לטיפול. ב"כ התובעים הפנה לע"א 5681/93 קופת חולים של ההסתדרות נ' פנינה ידיד, תק-על 95 (3), 1302, שם נפסק כי אחוזי הסיכון ללקות במחלה מסוימת כתוצאה מטיפול הם נתון שראוי להציגו בפני המטופל (להלן: "פרשת פנינה ידיד"). לשיטת התובעים, הוכח כי הסיכון לדימום, עליו עמדו פרופ' רייכנטל והנתבע, הוא סיכון שהיה על הנתבע ליידע את התובע לגביו, כדי שיהיה בידיו המידע הדרוש באורח "סביר על מנת לאפשר לו להחליט אם להסכים לניתוח" (ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746 (להלן: "פרשת שטנדל").

63. הנתבעים טוענים מנגד, כי התובעים ידעו על הצורך בניתוח והסכנות הטמונות בביצועו. הנתבע העיד כי הסביר לתובעים על הסיכונים הכרוכים בניתוח ועל הסיכויים להצלחתו. הנתבעים אף טוענים, כי די גם בהסבריו של פרופ' רייכנטל

— סוף עמוד 34 —

במכתבו מיום 5.04.03 (ר' ת/4 (10)). לשיטתם, מאחר והתובעים קיבלו את כל ההסברים הנדרשים במכתב זה, מנועים הם מלטעון כי נתנו הסכמתם לניתוח שלא מדעת. לא זו אף זו, על-פי טענתם, כתוצאה מהמידע שקיבלו התובעים מפרופ' רייכנטל, נותק הקשר הסיבתי המשפטי בין מחדל הנתבעים לבין הסכמת התובע לניתוח.

הנתבעים מוסיפים וטוענים כי המידע הרשום בכתב ההסכמה המתוקן (שזויף, כאמור, על-ידי תיקון בדיעבד ע"י הנתבע) הוא המידע שנמסר בפועל (בעל-פה) לגבי הסיכונים הכרוכים בניתוח, ויש לבחון אם הנתבע התרשל בכך שלא מסר מידע לתובעים על הסיכון לפגיעה קוגניטיבית ופגיעה בדיבור בלבד (שלא אוזכרו בטופס ההסכמה). בהקשר זה טוענים הם, כי הסיכונים שהתממשו הם סיכונים תיאורטיים רחוקים שלא הייתה חובה למסור עליהם מידע. לשיטת הנתבעים, הסיכונים שיש לגלותם הם סיכונים ממשיים (ר' ע"א 6948/02, 8135/02 פנטה אדנה ואח' נ. מדינת ישראל, שם, בס. 18). הנתבעים מחזקים טענתם זו בדברים האמורים בחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני, לפיה לא היה מזכיר פגיעה בפונקציות הגבוהות שכן הסיכון לכך קטן מאד. וכן כך גם משתמע, לדעתם, מעדותו של פרופ' רייכנטל (עמ' 1320 ש. 21). לאור זאת טוענים הנתבעים, כי אף אם יקבע כי הנתבע מסר לתובע מידע כאמור בטופס ההסכמה לניתוח המקורי, הרי שלא התרשל בכך שלא מסר מידע על הפגיעה בפונקציות הגבוהות.

64. עוד טוענים הנתבעים, ולחלופין, כי אם יקבע שיש לחייבם בפיצוי התובע, בשל כך שלא נתן הסכמה מדעת לניתוח, הרי שגם במקרה זה יש לפסוק פיצוי רק בגין ה"תרומה" של הניתוח למצבו.

הנתבעים מדגישים, כי התובעים לא השיבו על שאלות מתבקשות כגון – מדוע לא שוחחו עם הנתבע על ההבדלים בהסברים לסיכונים שנתן לבין הסבריו של פרופ' רייכנטל, וכיצד לא העלו בפני הנתבע את אפשרות הטיפול ברדיו-כירורגיה שלטענת התובעים, הציע פרופ' רייכנטל. עוד טוענים הם כי בשל הפגיעה בזיכרונו של התובע והזיכרון הסלקטיבי הבלתי סביר שגילה, יש לפסוק שאינו זוכר את פגישותיו עם הנתבע ועדותו מבוססת על מילים שהכניסה לפיו התובעת.

— סוף עמוד 35 —

הכרעתי במחלוקת זו תובא להלן (בסעיף 80, פרק ההכרעה).


— סוף עמוד 36 —

2. זיוף טופס ההסכמה המקורי על-ידי הוספת פרטים בדיעבד

65. אין מחלוקת כי טופס ההסכמה שונה על-ידי הנתבע על-ידי הוספת פרטים בדיעבד, הנתבע הורשע כאמור בעבירת זיוף בגין פעולה זו. הצדדים גם חלוקים בשאלה האם זויפה חתימת התובע בטופס.

66. לטענת התובעים, זיוף טופס ההסכמה מעיד על כך שלא נתנו לתובעים ההסברים הדרושים טרם הניתוח, זאת גם מהטעם שהתוספת לכתב ההסכמה לניתוח נעשתה בדיעבד ולאור תוצאות הניתוח. לשיטת התובעים, הנתבע זייף במכוון את טופס ההסכמה כדי להתגונן מפני גילוי רשלנותו, שיקר כאשר נחקר על טופס ההסכמה, והסתיר את ביצוע פעולות הזיוף, ואילו הנתבעת 2 ניסתה לכסות על רשלנותו של הנתבע בכך שמסרה טופס מזויף אחרי שידעה כי הנתבע 1 שינה את הטופס המקורי. התובעים מוסיפים, כי הנתבעים בדו ראיות ורשמו רישום כוזב ברשומות הרפואיות (עבירה לפי ס’ 28 (ב) לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996(להלן: "חוק זכויות החולה")). ומשכך, מתבקשת הקביעה כי אין להסתמך על הטופס כראיה מאחר ואין לו כל נפקות משפטית.

התובעים מצביעים על כך שהנתבע הצהיר והעיד כי שידר לנתבעים שקיימים סיכויים טובים שהניתוח יעבור ללא סיבוכים משמעותיים, שעה שדבריו סותרים לחלוטין את הכתוב בטופס ההסכמה, בו נכתב, תחת כותרת סיכוני הניתוח- "המלפורמציה יכולה לדמם ולגרום למוות". התובעים טוענים, כי מהתיעוד הרפואי עולה כי קיים פער משמעותי בין ההסבר שהיה צריך להינתן לפני הניתוח וההסבר המתועד שנעשה כביכול. התובעים מבססים טענתם זו על קביעתו של פרופ' סהר בחוות דעתו המשלימה, לעניין התוספות בכתב ההסכמה, ולפיה, התוספות הן פירוט של מקצת מההפרעות עליהן התלונן התובע בדיעבד לאחר הניתוח, וקיים פער בין תכנית הפעולה המקורית ובין התוצאה בפועל (ס’ 4.2 לחוות הדעת). לשון אחר- הפגיעה בפונקציות הגבוהות לא הייתה אמורה להיכלל בטופס ההסכמה, מאחר שהיא נוגדת את תוכנית הפעולה המקורית. לשיטתו של פרופ' סהר, הגישה בה היה אמור לנקוט הנתבע בניתוח אינה כרוכה בסיכונים של הפרעות דיבור וזיכרון, בעיית ריכוז, התכווצויות, ועל כן לא היה צורך להזכירן לפני הניתוח. לפיכך, ציין בחוות דעתו כי "קשה להימנע

— סוף עמוד 37 —

מהמסקנה כי התיאור המורחב ובגרסה ב' נעשה לאחר שנודעו לאחר הניתוח" (ס' 5 לחוות הדעת). גם פרופ' קונסטנטיני ציין, בחוות דעתו (כאשר לא ידע על זיוף טופס ההסכמה) כי אם היה מנתח את התובע לא היה מציין הפרעות זיכרון, סיכונים קוגניטיביים ודיבור כתחלואה אפשרית בסבירות גבוהה, כחלק מההסבר המפורט לפני הניתוח, במקרה של התובע (ע"מ 7 לחוות הדעת, וכן ע"מ 54 ש. 2-7 לפרוטוקול מיום 1.01.08). התובעים טוענים שיש להסיק מכך כי הנתבע לא נתן הסברים אלו טרם הניתוח אלא כתב אותם לאחריו.

67. לגרסת הנתבע, הוסיף את הפרטים לטופס לאחר שנפגש עם התובעת אחרי הניתוח ולאחר שנבהל מתגובתה למצב התובע וחשש שמא התובעים יגישו נגדו תביעה בגין רשלנות רפואית. על אף הודאתו בזיוף טופס ההסכמה, טוען הנתבע כי את כל הסיכונים לגבי הניתוח פירט בפני התובעים בעל פה, טרם הניתוח, ורק לאחר המפגש הטעון עם התובעת, נזכר שלא כתב את כל ההסברים בטופס ההסכמה ולכן הוסיפם. לעניין שתיקתו של הנתבע בפרשת הזיוף, טענו הנתבעים כי עמדה לנתבע זכות השתיקה שבמשפט הפלילי. מכל מקום, הנתבע, כאמור, הודה שזייף את טופס ההסכמה והורשע בעבירה בגין פעולה זו.

68. אין מחלוקת שהנתבע הוסיף לטופס, בין היתר, פרטים באנגלית בקשר לבעייתו הרפואית של התובע וכן הוסיף פרטים בעברית לגבי הסיכונים הקיימים בניתוח. הנתבע הוסיף לסיכונים שהיו רשומים בטופס ההסכמה המקורי- חולשה ושיתוק ברגל ימין, דימום/דיכאון, את המילים: הפרעות דיבור וזיכרון, בעיית ריכוז, התכווצויות. לגבי התוספת באנגלית כתב פרופ' סהר בחוות דעתו, כי מטופל סביר בישראל, יתקשה להבין את המונחים הטכניים הכתובים בלועזית, לא כל שכן אלה שהוספו לטופס ההסכמה לניתוח (ס’ 4.1 לחוות הדעת המשלימה (ת/2)), וקבע כי מחובתו של רופא לתעד את תמצית הדברים בעברית. עוד עולה מחוות דעתו של פרופ' סהר כי הטופס נפקדת מידע שהיה ראוי ליתן לתובעים טרם הניתוח.

69. אין לי אלא להסכים עם חוות דעתו של פרופ' סהר, הן משלא הוגשה חוות דעת נגדית, והן משפרופ' סהר לא נחקר עליה. נחה דעתי כי מן הראיות עולה כי הנתבע התרשל באופן חמור במתן הסברים טרם הניתוח. הוספת פרטים לסיכונים שצוינו בטופס ההסכמה מחזקת את טענת התובעים, לפיה לא קיבלו את ההסברים הנדרשים טרם הניתוח. טענת הנתבעים כאילו הפרטים שנוספו לטופס ההסכמה לניתוח הם פרטים

— סוף עמוד 38 —

שהובאו לידיעת התובעים, לא הוכחה. טענה זו נשענת על עדות הנתבע בלבד, ומהימנותו של זה בנושא זה אינה יכולה להיות רבה לאור הזיוף, שאין לגביו מחלוקת.

70. מכל מקום, אף לאחר התוספות שהוסיף הנתבע, לא עמד טופס ההסכמה בסטנדרט הנדרש, משלא צוינו בו כל הפרטים, על פי הקבוע בס’ 13 (ב) לחוק זכויות החולה. חוק זה מעגן בתוכו את חובת התיעוד בכתב של הסכמת המטופל בהליך של ניתוח, וס’ 14(ב) לחוק מחייב פירוט של תמצית ההסבר שניתן למטופל. ברי כי הופרו חובת התיעוד בכתב של הסכמת המטופל, וחובת הפירוט של ההסבר שניתן לתובע. בטופס לא נרשמה הפרוגנוזה של מצבו הרפואי של המטופל ועברו הרפואי, לא תואר ההליך, מטרתו, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע. כמו כן לא פורטו סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול, וכן לא הוסבר מדוע יש לערוך ניתוח בדחיפות, כפי שרשם הנתבע על גבי ההפניה ל- MRI.

אשוב לנושא זה בסעיף 80 להלן (פרק ההכרעה).

3. זיוף חתימת התובע

71. התובעים מעלים טענה נוספת, לפיה, התובע כלל לא חתם על טופס ההסכמה לניתוח והנתבע זייף את חתימתו. התובעים סומכים טענתם על חוות דעתו של הגרפולוג משה בן חנן (מסומן ת/5), הקובעת כי התובע לא חתם על טופס ההסכמה לניתוח, שכן החתימה אינה תואמת לחתימתו. מר בן חנן גם קבע כי בין החתימה הנחזית להיות חתימת התובע ובין חתימת הנתבע קיימים קווי דמיון רבים הקושרים את החתימות זו לזו. ב"כ התובעים מטעים כי חוות הדעת של המומחית סימה אנקונה, מטעם הנתבעים, אינה מועילה לנתבעים, שכן לא פתרה את שאלת הזיוף, משקבעה כי –

"החתימה שבמחלוקת מתאפיינת בשרבוט וצמצום, בכמות ובאיכות כתיבה. אי לכך אינה יכולה לשמש בסיס להשוואת כתב יד ולהסקת מסקנה החלטית."

עוד טוענים התובעים, כי אין ליתן אמון בהכחשת הנתבע בנושא זה, בהתחשב בחוסר מהימנותו, כעולה מעצם זיוף הטופס, שבו הודה. לטענת התובעים, הנתבע העיד עדות שקר והסתיר את דבר הזיוף, עוד מהחקירה במשטרה הראשונה, ביום 25.04.04, ובחקירה ביום 24.11.05, אף ביקש לשמור על זכות השתיקה. לשיטת התובעים, שימוש זה בזכות השתיקה אינו ראוי להליך האזרחי, בו הכלל הוא "משחק בקלפים

— סוף עמוד 39 —

גלויים" (רע"א 4249/98 שמעון סוויסה נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(1) 515). התובעים מדגישים, שעדותו השקרית גרמה להם לנזקים ולהוצאות רבות לצורך גילוי האמת, כאשר אלה היו נחסכים אלמלא הסתיר את האמת. רק בחקירה השלישית, ביום 15.05.06, מסר הנתבע הודאה, לפיה זייף את טופס ההסכמה לניתוח.

72. הגברות טלי מיוחס ואינה פולקין, אחיות בנתבעת 2, העידו על הנוהג בבית החולים, לפיו המטופלים מוחתמים על טופס הסכמה טרם ניתוח. התובעים טוענים, כי עדויות אלו מלמדות על שגרת העבודה בלבד, מאחר שהאחיות לא זכרו את התובע ולא זכרו כלל את האירוע. כמו כן, הן לא זכרו אם החתימו את התובע על הטופס (על אף שחתימתן מצויה על גבו), ומשכך אין משקל של ממש לעדויותיהן.

73. הנתבעים דוחים מכל וכל את טענת זיוף חתימת התובעים, וסומכים טענותיהם על חוות הדעת של הגב' אנקונה, שקבעה כי לא ניתן לזהות של מי החתימה שעל גבי טופס ההסכמה. הנתבעים מוסיפים וטוענים, בין היתר, כי מעדותו של מר בן חנן עולה כי לא ערך השוואה בין החתימה המקורית של הנתבע לבין דף ההסכמה המקורי ולכן תוצאת בדיקתו אינה מהימנה. יתרה מכך, לדבריהם, הוא אינו מוסמך לעריכת בדיקות מעין אלה שכן לא עבר קורס מוסמך לזיהוי והשוואה של כתבי יד (ע"מ 1388 ש.5). עוד טוענים הנתבעים, כי חתימה על טופס הסכמה היא דבר שבשגרה ונוהל בל יעבור בבית החולים והאחיות מיוחס ופולקין העידו על כך. לדבריהם, לא קרה שחולה ירד לחדר ניתוח ללא טופס ההסכמה. הנתבעים מוסיפים, כי גרסת האחיות עדיפה על פני גרסת התובע ואשתו, לאור העובדה כי התובע אינו זוכר את הפרטים טרם הניתוח. יתר-על-כן, העובדה שבטופס המקורי כתובים הסיכונים של דימום וזיהום ולעומת זאת לא הופיעו הסיבוכים שנגרמו בפועל, היא הנותנת שבטופס המקורי לא זויפה החתימה. מה גם, שמי שרצה לזייף את החתימה האמיתית המופיעה כבר בתיק הרפואי, היה מנסה לחקותה ולא לשרבט חתימה שונה בתכלית מן החתימה המקורית.

74. אין בידי לקבל את טענת התובעים, כי חתימת התובע זויפה על ידי הנתבע. משנתן התובע הסכמתו לעשות הניתוח ועבר את הניתוח, אין טעם הגיוני שיסביר מדוע לא יחתום על טופס ההסכמה לניתוח, מה גם שהוכח הנוהג הקיים בבית החולים לעניין זה. חוות דעתו של מר בן חנן, מטעם התובעים, לא סיפקה תשובה חד-משמעית

— סוף עמוד 40 —

ומשכנעת לעניין זה, וחוות דעתה של הגב' אנקונה העמידה מנגד טענה לא פחות מבוססת, לפיה אין אפשרות לקבוע אם החתימה זויפה.

4. התרשלות באי-הצגת אפשרויות טיפול חלופיות – רדיו-כירורגיה או טיפול שמרני

75. בגדר סוגיית ההסכמה מדעת, אתייחס אף לטענת התובעים, לפיה לא הוסברו להם לפני הניתוח האופציות הטיפוליות החלופיות. על פי טענה זו, התרשל הנתבע בכך שמיהר להציע ניתוח כפתרון בלעדי למצבו של תובע ולא הציע לו טיפול חלופי אפשרי, כגון רדיו-כירורגיה- טיפול בהקרנה נקודתית לאזור הקוורנומה, או לחלופין, טיפול שמרני תוך כדי מעקב של בדיקות דימות. אציין, כי הדברים כאן משלימים את הדברים שנאמרו בעניין ההוריה לנתח, ומובאים כאן מהיבט ההסכמה מדעת. ברי, כי ביסודה של טענה זו מונחת טענת קיום טיפול חלופי.

76. ב"כ התובעים מפנה לע"א 522/04 מרכז לייזר נ' מוחמד דיראווי (פורסם בנבו), ובהישען עליו, טוען כי היה על הנתבע להציע את אפשרויות הטיפול החלופיות העומדות בפניו ומתוך אלה להמליץ על הניתוח כטיפול המומלץ לשיטתו. ב"כ התובעים הטעים כי הנתבע הסביר בעדותו כי לא פירט את אופציות הטיפול החלופיות משום שהסתפק בהסברים שנתן פרופ' רייכנטל לתובעים ושפירט במכתבו (ע"מ 832), וזאת על אף שלא שוחח עימו על המקרה. לשיטת התובעים, פרופ' רייכנטל לא התכוון לתת הסבר אלא רק לייעץ, ומכל מקום, היה על הנתבע ליתן הסברים בעצמו והסתמכותו על דברי פרופ' רייכנטל אינה פוטרת אותו מחובותיו שלו. עוד טוענים התובעים כי קיימות סתירות בהצהרות הנתבע. מחד, בתצהירו כתב (ס' 8) כי היו שתי אפשרויות לטיפול בתובע, ואולם בטופס ההסכמה לניתוח, כתב הנתבע "אין טיפול חלופי". כמו כן, בניגוד לתצהירו, בו הסביר כי לא מקובל לבצע טיפול ברדיו-כירורגיה ועל כן אין כלל טיפול אלטרנטיבי (ס' 9), בעדותו אמר כי לא התייחס לנושא הרדיו-כירורגיה, כיוון שחשב שהוא ברור מאליו.

77. המחלוקת העיקרית בנושא זה עוסקת למעשה בשאלת קיום טיפול חלופי. לטענת התובעים, הספרות הרפואית מאשרת את טענתם לפיה, הנתבע הטעה את התובעים בהציגו מצג שווא, כאילו אין טיפול חלופי. לשיטתם, אפילו חשב הנתבע שאין הרדיו-כירורגיה אופציה מתאימה, היה עליו לפרוס בפניהם את האופציות השונות הקיימות (לרבות האופציה שלא לעשות דבר כלל) ולבסוף להמליץ על הניתוח, אך לא להעלים

— סוף עמוד 41 —

מידע. כך, הנתבע יכול היה להציע לבחון את האופציות הטיפוליות שהוצעו למטופלים אחרים (למר גוזלן ולגב' זוהר, שלגביהם הובאו ראיות), או למצער להפנות את התובע לרופאים המתמחים ברדיו-כירורגיה, כדי שיביעו דעתם ולא לשלול מהתובע את הזכות למידע. עוד טוענים התובעים, כי על פי הספרות, התערבות כירורגית היא שיכולה להיות מסוכנת יותר, והיה ראוי להתאים את היתרונות והחסרונות של טיפול הרדיו-כירורגיה לנתונים האישיים של החולה, מבלי להעמיד פרוגנוזה על יסוד תחזית דימומים עתידיים. לדבריהם, מן הספרות הרפואית עולה כי טיפול הרדיו-כירורגיה עדיף על פני ניתוח, על אף הסיבוכים הכרוכים בו (משמרביתם חולפים עם הזמן- המאמרים אף הצביעו על שיפור משמעותי במצב החולים לאחר טיפול הרדיו-כירורגיה ובחלקם נצפתה ירידה משמעותית בדימומים לאחר שנתיים מקבלת הטיפול). עוד טוענים התובעים כי בחלק ניכר מן המאמרים שהובאו על ידי הנתבעים, הטיפול ברדיותרפיה הוא השני בדרגתו, כאשר מנגד הוא תמיד מוצע באותו מקרים קשים שאינם מועמדים טובים לניתוח. לאור מיקומה הנדיר של הקוורנומה בתובע, ולאור גודלה החריג (4-5 ס"מ), היה נכון לשקול בראש השיקולים את טיפול הרדיו-כירורגיה. בשל הגורמים האמורים, כך נטען, התובע היה מצוי בסיכון ניתוחי גבוה, ולכן הניתוח, לא היה ראוי להיות מוצע במקום הראשון. התובעים אף ציינו את המלצתו של פרופ' רייכנטל לטיפול רדיו-כירורגיה במכתבו, דבר התומך אף הוא בטענה כי הרדיו-כירורגיה היתה אופציה לטיפול במצבו של התובע.

הנתבעים טוענים, מאידך גיסא, כי האופציה היחידה אשר הייתה קיימת לתובע היא ניתוחו בשל הסיכון לדימום עתידי, עד כדי מוות, לאור גילו של התובע ולאור משוואת הסיכונים. כמו-כן, לטענתם, הנתבע שקל את טיפול הרדיו-כירורגיה ושלל אותו לאור מצבו של התובע. הנתבע העיד כי לא רק שהסביר על טיפול הרדיו-כירורגיה, אלא אף התייחס לטיפול הסקרליזציה, שהוצע על ידי פרופ' רייכנטל, והביע דעתו כי הטיפול לא קיים בהקשר של קוורנומה שכן, זהו טיפול המתאים למומים גדולים יותר (ע"מ 45 ש. 15-22 לפרוטוקול).

לשיטת הנתבעים, דברי פרופ' סהר, שהסביר כי אינו אומר שיש לטפל ברדיו-כירורגיה אלא יש רק לשקול טיפול זה, מחזקים את גרסתם. הנתבעים נשענים על דברי פרופ' קונסטנטיני, לפיהם, "אף אחד בעולם לא היה ממליץ על טיפול רדיו כירורגי במקרה של התובע, וכן לא היה מסביר שקיימת אופציה כאמור" (ע"מ 52 ש. 22-24, ע"מ 53 ש. 1-2 לפרוטוקול מיום 1.01.08). הנתבעים אף נסמכים על דברי פרופ' רייכנטל

— סוף עמוד 42 —

בעדותו, לפיהם בארץ ההמלצה היא לא לבצע טיפול רדיו-כירורגיה כאופציה טיפולית. ד"ר מימון ופרופ' קונסטנטיני הביעו דעה דומה לעניין זה. הנתבעים מסבירים כי טיפול הרדיו-כירורגיה אינו מומלץ או מקובל בארץ, מקום בו יש גישה כירורגית לקוורנומות. עמדה זו, לדבריהם, נתמכת על ידי הספרות המקצועית. דהיינו, אם אין גישה ניתוחית לקוורנומה (בשל המיקום הבעייתי והמסוכן- לדוגמא בגזע המוח) אין לנתח וניתן לטפל ברדיו-כירורגיה. ברם, לטענת הנתבעים, בעניינו של התובע, הייתה גישה ניתוחית להסרת הקוורנומה, ועל כן הניתוח היה עדיף, מה עוד שמרבית המאמרים שללו את טיפול הרדיו-כירורגיה ככלל, ובפרט לפי המאפיינים של התובע (לאור גודלה המשמעותי של הקוורנומה). לשיטת הנתבעים, אין לייחס חשיבות למאמרים עליהם הסתמך פרופ' סהר בחוות דעתו (מאמר 30,22), משום שדובר בהם על קוורנומות קטנות בהרבה מהקוורנומה של התובע.

עוד טוענים הנתבעים, כי יש ללמוד על אי קיומה של החובה להסביר על טיפול הרדיו-כירורגיה, ממכתבו של פרופ' רייכנטל מיום 5.04.03, בו לא ציין את הרדיו-כירורגיה כאופציה טיפולית, אלא המליץ על ניתוח. ב"כ הנתבעים הטעים כי לפרופ' סהר לא היה הסבר מדוע פרופ' רייכנטל במכתבו מיום 5.04.03 (שהוא המשכו של המכתב מ-17.03.01), אינו חוזר ומזכיר רדיו-כירורגיה וממליץ על ניתוח (ס' 67 לחוות הדעת).

78. מהחומר שלפני עולה, כי המומחים הרפואיים שעדויותיהם נשמעו, נחלקים בשאלה האם היה טיפול חלופי לניתוח. כבר נאמר, כי עמדתו של המומחה מטעם התובעים, פרופ' סהר, היא כי לא היה כלל צורך בניתוח התובע. לשיטתו, נזקי התובע נגרמו בשל בחירה נמהרת בשיטת טיפול בלתי נכונה, תוך שלילת שיטת טיפול חלופית (רדיו-כירורגיה) בה הסיכוי למניעת דמם עתידי גבוה מאד, סיכון למוות אינו קיים, הסיכון לנזק מועט ושכיחות סיבוכים מאוחרים קטנה יותר כשרובם הדירים (ס' 79 לחוות דעתו של פרופ' סהר). לשיטת פרופ' סהר, ע"פ אמות המידה המקובלות ברפואה ביחס לטיפול בעיוות זה, לא נזקק התובע לטיפול רפואי מעבר להשגחה, מעקב קליני ובדיקות דימות (ס' 85 לחוות דעתו של פרופ' סהר). אם הייתה עולה הוריה רפואית לטיפול הייתה חובה לשקול בראש ובראשונה טיפול רדיו כירורגי (ס' 81 לחוות דעתו של פרופ' סהר). בחוות הדעת המשלימה ציין פרופ' סהר כי שלילת קיומו של טיפול חלופי -

— סוף עמוד 43 —

"מנוגדת לכל הידוע ברפואה, ועל כן לסתירה יתכנו שני הסברים: ליקוי חמור ברמת המידע הרפואי אשר מומחה העוסק בתחום חייב להיות בקיא בו או הסתרה מכוונת של האמת" (ס' 72 לחוות הדעת).

לשיטתו של פרופ' סהר, קיים ספק בעצם ההוריה לטיפול (לעומת הצורך במעקב רפואי) ולא כל שכן בטיפול ניתוחי-

"מצבו הנוירולוגי הנוכחי של הנתבע הינו תוצאה של פעולה ניתוחית אשר קרוב לוודאי כלל לא הייתה צריכה להיעשות ואשר ההחלטה עליה…נתקבלה אם לנקוט בלשון המעטה, בחיפזון ובפזיזות, ללא הערכה עקרונית של עצם קיומה של הוריה רפואית לטיפול ומבלי שניתנה הדעת לבחירת השיטה….ללא בדיקה של השפעתו האפשרית הייחודית של הטיפול שנבחר על המועמד המסוים לטיפול." (ע"מ 13 לחוות דעתו המשלימה של פרופ' סהר).

לגבי שיטת הרדיו-כירורגיה הסביר פרופ' סהר כי יעילותה נמדדת על פי הפחתת השיעור השנתי של דימום חוזר. כ-87% מן החולים לא חזרו לדמם במשך 6 שנות מעקב ואין מי ששלל את יעילותו של הטיפול (ס' 60 לחוות דעתו של פרופ' סהר). באשר לספרות המקצועית בנושא, פרופ' סהר חיווה דעתו, כי מחברי המאמרים שצורפו על ידי הנתבעים, ובניהם מאמר מס' 26 של קרלסון ושטיינר, שהתנגד לשיטת הרדיו- כירורגיה, הם יחידים בדעתם.

79. מטעם הנתבעים, המומחה פרופ' קונסטנטיני, חיווה דעתו כי לתובע עמדו שתי דרכי טיפול בלבד- טיפול ניתוחי או טיפול המתנתי ללא פעולה אקטיבית (ס' 13 לחוות דעתו). לשיטתו, לאור גילו הצעיר ולאור תוחלת חייו הארוכה של התובע, משוואת הסיכונים נוטה חד משמעית לניתוח חלף המתנה זהירה. פרופ' קונסטנטיני מבסס דעתו על הספרות המקצועית, ממנה הסיק כי טיפול הרדיו-כירורגיה, איננו מקובל, או מומלץ, ואף מוטעה, וכן על העובדה שישנן מספר עובדות המראות שתהליך הקרינה אף יכול להזיק לחולה ולהעלות את שכיחות הדימומים מהקוורנומה. למשל, במאמרו של פולק (2000) דווח על 41% סיבוכים כתוצאה מקרינה, אשר גרמו לנזק נוירולוגי משמעותי בחולים עם קוורנומות. (ע"מ 5 לחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני) במאמר של אמין (1998) דווח על 16% נזק נוירולוגי משמעותי ו- 3% תמותה אחרי רדיו-כירורגיה לקוורנומות. פרופ' קונסטנטיני מוסיף וטוען כי על פי הספרות גם לא מבצעים טיפול רדיו כירורגי בתהליכים הגדולים מ- 35 מ"מ, ולפיכך, לאור מצבו של

— סוף עמוד 44 —

התובע, הטיפול לא היה מתאים לו (ס' 12 לחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני). פרופ' קונסטנטיני הטעים, כי אין אף דיווח בודד בספרות של טיפול רדיו- כירורגי לקוורנומה, בגודל שהיה לתובע משום שמגבלת הגודל ברדיו-כירורגיה הינו 3-4 ס"מ.

המומחה ד"ר מימון, קבע כי יש ספקות רבים לגבי השימוש ברדיו-כירורגיה ויעילותה במניעת דימום חוזר לטווח הקצר והארוך בקוורנומות. לשיטתו, אם אפשר לנתח בסיכון סביר, יעדיף נוירו-כירורג סביר להוציא את הקוורנומה בניתוח ולא להקרינה. בנוסף, ציין, כי ככל שהקוורנומה גדולה, סיכויי ההצלחה בשיטת הרדיו-כירורגיה יורדים ואחוז הסיבוכים והנזק האפשרי לרקמה שבסמוך, גדלים (ס’ 4 לחוות דעתו של ד"ר מימון). לשיטתו, יש לשקול רדיו-כירורגיה במקרים בהם הקוורנומה במיקום מוחי אסטרטגי, מורכב ומסוכן להגעה, מצב שלא היה בעניינו של התובע. בנוסף, לדבריו, יש להתייחס גם למימדי הקוורנומה והסיכון הקיים לדימום חוזר ותחלואה בגין כך, כאשר סיבוכים מטיפול הרדיו-כירורגיה נעים מ- 5% ל- 25%.

הכרעתי במחלוקת זו תבוא להלן (בסעיף 80).

הסכמה מדעת- דיון והכרעה

80. ההלכה הפסוקה קבעה, כי פעולתו של רופא לא תחשב רשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מהאסכולות הרפואיות המוכרות (ר' ע"א 4384/9 ואתורי נגד בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) עמ' 171, 182 (להלן: "עניין ואתורי")) וכן, ככלל, בית המשפט איננו מבכר גישה רפואית אחת על פני רעותה, ורופא שהשתמש בפרקטיקה הנקוטה בידי מיעוט נכבד, לא ייחשב כאילו חטא בהתנהגות רפואית בלתי נאותה (ר' י' כרמי, רשלנות רפואית עמ' 190 והפסיקה בה"ש 1-2 שם).

בדנ"א 7794/98 רביד משה נ' קליפורד, פ"ד נ"ז (4) 721; (להלן : "פס"ד רביד")), התייחס בית המשפט העליון לשאלת משמעותה של פרקטיקה רפואית מקובלת בקביעת סטנדרט התנהגות ראוי לרופא. בית המשפט קבע כי:

"קיומה של פרקטיקה מקובלת מהווה פרמטר, ואפילו פרמטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרט ההתנהגות הראוי, אולם אין היא הפרמטר היחיד אשר בית משפט יתחשב בו… השאלה אשר דיני ההתרשלות באים להשיב עליה

— סוף עמוד 45 —

היא באילו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. לענין זה יש להתחשב בהסתברות שהנזק יתרחש, בהוצאות הנדרשות למנוע אותו, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק וכיוצא באלה שיקולים המבטאים את רעיון האשמה…שיקולים אלה אינם נדחים הצידה גם שעה שפעולותיו של הרופא לא חרגו מהמקובל בעת הרלבנטית".

כלומר, בהתאם לקביעתו של בית המשפט העליון בפס"ד רביד, בית המשפט מצווה לבחון גם את מידת הסיכון להתרחשותו של נזק, הכרוכה בבחירה בדרך טיפול מסוימת, ובענייננו, בבחירת הניתוח. בפס"ד רביד, כאמור, נקבע גם כי קיימת חזקה לפיה השימוש בפרקטיקה מקובלת אינו רשלני. יחד עם זאת, ניתן לסתור חזקה זו אם מוכחת פרקטיקה אחרת- ידועה, נגישה ולא יקרה, שהיה בה למנוע את הפגיעה שנגרמה.

81. לאחר שבחנתי את עדויות המומחים והנתבע, יש בידי לקבל את טענת התובעים כי התקיימו דרכי טיפול אחרות העדיפות על פני הניתוח, וכפועל יוצא מכך, כי הנתבע התרשל בכך שלא יידע את התובע עליהן. מסקנה זו מתחזקת לאור קביעתי כי הנתבע היה פזיז בהחלטתו לנתח את התובע ולא שקל את חלופות הטיפול הרלוונטיות. יתר-על-כן, מסקנה זו מחזקת מצדה את הטענה שלא היה מקום לנתח את התובע.

82. למעשה, גם מעדויות המומחים של הנתבעים, לרבות עדותו של פרופ' רייכנטל, עולה בבהירות כי לתובע לא עמדה אך ורק דרך הניתוח, כפי שטוענים הנתבעים, אלא לפחות אחת משתי אפשרויות- מעקב וטיפול תרופתי בהתכווצויות או ביצוע ניתוח לכריתת התהליך. מכך, מתבקשת המסקנה, כי המידע שנתן הנתבע לתובעים, לפיו, ניתוח הוא הפתרון היחידי למצבו של התובע בשל סכנת חיים, רחוק מלהיות אמת, ורחוק מלהיות המידע הסביר שעל רופא להעניק למטופליו. משהנתבע לא הביא לידיעת התובע את המידע הדרוש לו להסכמה מלאה טרם הניתוח, יש לקבוע כי הנתבע התרשל.

כך, ד"ר מימון חיזק את טענותיהם של התובעים דווקא, לאחר שבעדותו, הודה כי אילו היה במקומו של הנתבע, היה מסביר על אופציית טיפול הרדיו-כירורגיה- משום שלשיטתו קיימת חובה לספר, שכן, כך זה בקומון פרקטיס שלו. ד"ר מימון העיד כי היה מסביר על האופציה של טיפול הרדיו-כירורגיה, משמעויותיה,

— סוף עמוד 46 —

חסרונותיה ויתרונותיה, ואף מפנה את החולה להתייעצות, הכל כדי להגן על עצמו מפני תביעות משפטיות. (ע"מ 114 ש. 19-24 עד ע"מ 118 לפר' מיום 15.10.07). וזאת על אף שלשיטתו, טיפול רדיו-כירורגיה לא יכול היה לעזור, כי הקוורנומה בתובע גדולה מידי.

פרופ' קונסטנטיני, מצידו, העיד כי יש להסביר למשפחה את האפשרות גם לא לעשות ניתוח כאלטרנטיבה טיפולית, מאחר והיא מהווה חלק מההסכמה מדעת, ובמקרה דנן שתי אלטרנטיבות – האחת, לא לעשות כלום והשנייה לנתח. אין אלטרנטיבה שלישית (ר' ע"מ 36 ש. 6-10 לפרוטוקול מיום 1.01.08).

ברשומות הרפואיות שערך הנתבע אין רישום על רדיו כירורגיה, ובין היתר, בטופס ההסכמה אין אזכור כלשהו של טיפולים אפשריים חלופיים לניתוח. ההפך הוא הנכון: הנתבע כתב מפורשות כי אין טיפול חלופי. הנתבע ציין בעדותו, כי הסביר לתובעים בעל פה (ולא מצא לנכון להעלות על הכתב), על טיפול הרדיו-כירורגיה ועל כך שבשל היות הקוורנומה של התובע גדולה ומעל לגודל הממוצע אין התובע מתאים להיות מטופל ברדיו-כירורגיה (ע"מ 45 ש. 15-22 לפרוטוקול). התובעת אישרה כי שאלה את הנתבע לגבי טיפול הרדיו-כירורגיה, אך טענה כי התובע, לא שקל את הטיפול ושלל אותו על הסף, בקובעו כי: "זה בולשיט. זה לא עובד על מקרה שלך…זה לא תופס צריך רק ניתוח." (ע"מ 337 ש. 1-7 לפרוטוקול מיום 20.11.06).

אני מעדיפה בהקשר זה את חוות דעתו של פרופ' סהר, לפיה, שיטת הרדיו-כירורגיה הייתה עשויה לסייע לתובע ואף לגרום לו לפחות נזקים מכפי שנגרמו לו בניתוח, אם בכלל, ולכן היא הייתה השיטה העדיפה בנסיבות העניין. על הנתבע היה לבחור באופציית טיפול אחרת שהיה בה למנוע את הפגיעה שנגרמה לתובע, שעה שלא ידע בוודאות כי קיימות אינדיקציות לניתוח דווקא (ראה לעיל). מכל מקום, אף אם שיטת הרדיו-כירורגיה לא הייתה, לדעת הנתבע, השיטה הראויה או הנפוצה או הנכונה, לטיפול בקוורנומה כשל התובע, עדיין היה עליו להביא לידי התובע את המידע המלא על שיטת הטיפול, לרבות יתרונותיה וחסרונותיה ולהבהיר לו כי הוא בדעה שאין לנקוט בטיפול רדיו- כירורגי, שכן התובע אינו מתאים לטיפול.

על-פי גישה זו, מהיבט ההוריה לניתוח שנבחן לעיל, היה על הנתבע לנקוט בגישה שמרנית, דהיינו, עריכת בדיקות דימות תקופתיות, ללא ניתוח והשארת המצב כפי

— סוף עמוד 47 —

שהוא, וזאת עד לבירור מצבו האמיתי של התובע, ובהקשר הנדון כאן (ההסכמה מדעת), היה על הנתבע ליידע את התובע כי גם אופציה כזו קיימת לו. בנסיבות שצוינו, ולאור קוהרנטיות עדותה של התובעת, אני מקבלת את גרסת התובעים בעניין זה, וקובעת כי הנתבע לא ציין דבר קיום טיפול חלופי לניתוח, כגון טיפול הרדיו-כירורגיה או הטיפול השמרני, הסתמך על הסבריו של פרופ' רייכנטל לכאורה, ושלל את הטיפול על הסף. הכיתוב בטופס ההסכמה, כאמור, מאשר מסקנה זו.

83. רבות נאמר על חשיבות זכותו של האדם לקבל מידע רפואי על הטיפול הרפואי אותו הוא צפוי לעבור. לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה מיוחסת חשיבות רבה בטיפול הרפואי. מזכות זו נגזרת זכותו לקבל מידע רפואי לגבי הטיפול אותו קיבל בבית החולים, ונגזרת חובתו של הרופא לקבל הסכמתו המודעת של המטופל לטיפול. (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 525, כן ראו והשוו: ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, תק- על 99(3), 574, ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497). חובה זו מקפלת בתוכה את הצורך למסור למטופל את המידע הדרוש לו, ובכלל זה – מידע על מהות הטיפול, על הסיכונים הכרוכים בו ועל הסיכויים הטמונים בו-

"המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (ע"א 434/94 ברמן, קטינה באמצעות הוריה נ' מור – המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205).

המבחן למסירת המידע אינו טכני, כי אם מהותי ו"החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של 'הסכמה מדעת'" (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 , (להלן: "פס"ד דעקא") ).

84. חובת הרופא לגלות למטופל מידע ראוי על הטיפול ולקבל את הסכמתו קיבלה תחילה אחיזה בפסיקה ולאחר-מכן – גם בחוק זכויות החולה, בסעיפים 13-14 לחוק. ס' 13(ב) לחוק זכויות החולה קובע כי על כל רופא ליידע את החולה על האבחנה והסכות של מצבו הרפואי, מהות ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע,

— סוף עמוד 48 —

הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי כאב ואי נוחות וכן על הסיכויים והסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי (ר' גם פס"ד דעקא, ע"מ 548). הנתבע לא טרח ליידע את התובע לגבי רוב הפרטים שצוינו כאן.

יחד עם זאת, ברי כי חובת מתן ההסברים עובר לטיפול אינה פורשת את כנפיה על כל סיכון וסיכון, אפילו שכיחותו אפסית, וקיימים סיכונים נידחים שהרופא אינו חייב לפרטם. בעבר נפסק כי שכיחות של 3% נחשבת לסיכון שרופא אינו רשאי להתעלם ממנו בנותנו מידע לחולה בנוגע לטיפול שהוא עומד לבצע בגופו (ר' פרשת פנינה ידיד). ברם, במקרה דנן, אין לנו צורך לאמוד באחוזים את הסיכונים שבניתוח כדי לקבוע האם הייתה חובת מתן הסברים, משום שמעדויות התובעים ואף מעדות הנתבע עצמו עולה בבהירות כי לא נתנו ההסברים הנדרשים לניתוח מעין זה שבמקרה דנן. הדעת נותנת, שכאשר קיימים סיכונים שבגינם סבור הרופא שאין לטפל במעקב שמרני, או שאין דרך טיפול אחרת, מלבד לנתח, יסביר הרופא למטופלו מהם אותם הסיכונים והסיכויים האמיתיים של הניתוח, מהן האופציות הטיפוליות שבאמצעותן ניתן למזער את הסיכונים הללו ומהם היתרונות והחסרונות של כל אופציה.

85. כמו כן, אין חולק שהניתוח שבוצע בתובע הינו אלקטיבי. משכך, היקפה של חובת הגילוי הינו רחב במיוחד. עמד על כך בית משפט בע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה,פ"ד נו(4), 746:

"ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי – שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח-חיים רגיל – נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, בנוסף להתייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים. זאת, גם אם סיבוכים אלו נדירים."

לאור קביעתי בחלקו הראשון של פסק הדין, כי לא הייתה הוריה ברורה לנתח וכי התקיימו סיכויים טובים שהתובע היה חי חיים סבירים ונוחים, אלמלא הניתוח, ברי שהתקיימה חובת גילוי נרחבת במקרה דנן, ולפיכך, הרי שאין מנוס מן המסקנה כי היה על הנתבע לציין בפני התובע כל תוצאה וכל סיבוך אפשרי בניתוח בטרם יחליט לעוברו. הנתבע לא סיפק את ההסברים הנדרשים, כאמור, ואף לא בצמצום, ולא הרים את נטל הראיה שהוטל על גבו לאור החוסר הראייתי המצוי ברישומים הרפואיים.

— סוף עמוד 49 —

הנתבעים עצמם לא טענו שהיה סיכון מיוחד לנזקים מעין אלה שנגרמו לתובע, כיוון שהניתוח כלל לא היה ליד האזורים הנוגעים לדיבור או לזיכרון, ויתרה מכך, אף הם אינם יודעים כיצד הנזקים נגרמו לתובע (כתוצאה מהכשל הראייתי). על כן, אין להניח – בהעדר ראיה המורה אחרת – כי ניתנו הסברים מיוחדים בנוגע לסיכונים אלה. אדרבא ואדרבא, הודאתו של הנתבע לגבי זיוף טופס ההסכמה, והוספת הסיכונים הזהים לאלה שהתממשו בפועל, מחזקת את המסקנה כי לא נתנו ההסברים לגבי הנזקים שנגרמו לתובע.

מתיאור המפגש בין הצדדים על ידי התובעת (שעדותה אמינה בעיני) ולאור המסקנות שפורטו באשר להיבט הרפואי, עולה כי החלטתו של הנתבע נעשתה בפזיזות וכלאחר יד, ללא שקילת הסיכונים אל מול הסיכויים. החלטה זו התגבשה במפגש אחד, והתבססה על בדיקת MRI אחת, ללא הסתמכות על היסטורית המחלה של התובע ומבלי שהוסברו לתובע החלופות הטיפוליות והסיכויים להצלחתם. סיכומם של דברים, יש לפסוק כי הנתבע התרשל גם בכך שלא סיפק לתובעים את המידע הנדרש לצורך קבלת הסכמה מודעת טרם הניתוח.

עוולת התקיפה

86. התובעים טוענים, כי הפרת חובת הגילוי כאמור על ידי הנתבע מקימה לתובע עילת תביעה בגין תקיפה, על פי סעיף 24 לפקודת הנזיקין, מקום בו הטיפול הרפואי ניתן בנסיבות בהן לא נמסר לתובעים המידע המלא אודות הטיפול או על תוצאותיו הקשות. הנתבעים טוענים מנגד, כי אי-קבלת הסכמה מדעת הינה פעולה רשלנית ולא זדונית , המסווגת כשייכת לעוולת הרשלנות ולא התקיפה, ושימוש בעוולה זו יעשה רק במקרים קיצוניים ביותר. כך נאמר בפרשת שטנדל הנ"ל, בעמ' 759-758, מפי כב' השופטת דורנר:

"… חיוב על פי עוולת התקיפה צומצם רק למקרים קיצוניים שבהם לא הייתה הסכמה כלל מצד המטופל לקבלת הטיפול הרפואי…בפסיקתנו, היחס בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות טרם הוכרע, אך בספרות המשפטית הוצבע על הצורך בהחלפת עוולת התקיפה- המשקפת התנהגות אנטי-חברתית- בעוולת רשלנות, שנטען כי היא המבטאת נכונה את מעשה הנזיקין של הפרת חובת הגילוי על-ידי הרופא המטפל".

— סוף עמוד 50 —

בענייננו, כפי שקבעתי לעיל, הנתבעים אמנם הפרו את חובת הגילוי המוגברת שחלה עליהם והתובע שנתן הסכמתו היה מודע רק לחלק מהסיכונים שהוא נוטל בעצם ביצוע הניתוח. יחד עם זאת, הפרת חובת הגילוי בעניינו של התובע אינה עולה לכדי מקרה קיצוני בו לא נתנה הסכמה כלל. לכן, אין מקום לקבוע כי עומדת לתובע עוולת התקיפה כבסיס לפיצוי.

פרק שלישי: האם הייתה התרשלות במהלך הניתוח, ובכלל זה בשינוי הגישה הניתוחית

87. בפתחו של פרק זה אומר כבר עתה כי אין בידי לקבוע, על פי הראיות שלפני, שהייתה התרשלות במהלך הניתוח ובשינוי הגישה הניתוחית, כטענת התובעים. אכן, אין מחלוקת על כך שהנזק שנגרם לתובע נגרם כולו במהלך הניתוח. פרופ' סהר קבע בחוות דעתו, כי כתוצאה מהניתוח, התובע סובל מפגיעה מוטורית וקוגניטיבית המתבטאות בליקוי נוירולוגי (שיתוק חלקי) של פלג גופו הימני, הפרעה בתחושה בפלג ימין, הפרעה בתפקוד השפה ותפקודי מוח גבוהים נוספים. לא הייתה מחלוקת על נזקים אלו. יחד עם זאת, לא ידוע מה התרחש בניתוח שהביא לקרות הנזק. כמו כן, על פי המומחים כולם, הפגיעה בפונקציות הגבוהות של המוח לא הייתה צריכה להתרחש.

המחלוקת, אם כן, היא בתשובה לשאלה האם התרשל הנתבע, בכך ששינה את הגישה הניתוחית במהלך הניתוח ופגע באופן גורם נזק באזורים במוח שלא היו אמורים להיפגע. שאלה זו משתלבת עם טענת התובעים, לפיה הנתבע התרשל בכך שלא ערך בדיקות מקדמיות שהיו מכינות אותו היטב לניתוח וממזערות את הסיכונים- כגון האנגיוגרפיה.

88. על סמך חוות דעתו של פרופ' סהר, נטען כי הנתבע שינה את הגישה הניתוחית במהלך הניתוח- משיטה "אינטר-המיספרית" לגישה "טרנס-קורטיקאלית", העוברת דרך רקמת המוח, מבלי שתכנן את הניתוח כראוי ומבלי שנקט באמצעי זהירות תוך ניתוחיים (ס' 79 לחוות הדעת). פרופ' סהר הטעים, כי תיעוד פרטיכל הניתוח היה לקוי כך שלא ניתן לדעת הימנו באיזה שלב ויתר הנתבע על הניסיונות להגיע אל העיוות

— סוף עמוד 51 —

(הקוורנומה) באמצעות הגישה המתוכננת, אילו מניפולציות ניתוחיות נעשו בקרומי המוח או בכלי הדם עצמם, והאם גרמו לנזק מוחי ובאיזה היקף (ס' 77 לחוות הדעת). ב"כ התובעים הטעים כי הנתבע הודה בעדותו כי הנזק נגרם כתוצאה מהמניפולציות בניתוח ולפי עדותו לא צפה את הנזק, מקום שניתן היה לצפות את הנזק (ע"מ 952-959 לפרוטוקול). עוד טוענים התובעים, כי הוכחה הרשלנות הרפואית על יסוד דוקטרינת הדבר מדבר בעדו, על פי ס' 41 לפקודת הנזיקין המעבירה את נטל השכנוע לכתפי הנתבעים.

פרופ' סהר לא ידע לקבוע במדויק את סיבת הנזק. כך כאמור, גם המומחים מטעם הנתבעים. לשיטתו של פרופ' סהר, יכול היה הנזק להיגרם מכמה סיבות- האחת, על אף שהתוואי שנבחר לנגע היה הקצר ביותר, הדרך בה נקט הנתבע הייתה כרוכה בחיתוך רקמת מוח בלתי נגועה והסטתה לצדדים, והיא שגרמה לנזק מוחי בתפקודי המוח הגבוהים. דהיינו, הנתבע סטה סטייה מוחלטת מתכנון הניתוח. השניה, ממצאי הבדיקה הקלינית מוכיחים, כי הליקוי הנוירולוגי מקורו בקליפת המוח שניזוקה על ידי הפעולות הניתוחיות (ס' 78 לחוות הדעת). פרופ' סהר הטעים, כי בתיאור ההיסטו-פתולוגי של הנגע (הקוורנומה) נמצאו חללים ויסקולארים ורקמת מוח מועטה, דהיינו הוסרו קטעים של רקמת המוח, ומכאן הנזק. הסיבה השלישית היא, הרס חלקי של המוח בצד שמאל, כתוצאה מהמניפולציות שנעשו במוח, מסביר חלק מההפרעות המוטוריות שישנן לתובע. לשיטת פרופ' סהר, מהתיעוד הרפואי יש להסיק כי המנתח תכנן ללכת דרך הקורטקס (הקורה) ולחתוך חתך קצר בקורה. זו גישה, שלשיטתו של פרופ' סהר, אינה כרוכה בסיכונים שצוינו לכאורה טרם הניתוח בטופס ההסכמה (והסבירות הגדולה היא שהנתבע היה מגיע ללא גרימת נזק). משכך, שינוי הגישה על ידי הנתבע לגישה אחרת היה לקוי ולא צפוי (ע"מ 73 לפרוטוקול של פרופ' סהר). הסבר אפשרי נוסף (רביעי) הוא, כי נפגע עורק גדול (צרבלרי) שעבר בתוך הנגע או בסמוך אליו. לשיטת פרופ' סהר, בין יתר השיקולים שאין להם זכר ברשומות נכלל גם העדר מידע על התחשבות בעורק זה. הסבר אחר (וחמישי) הוא, כי הנתבע פגע, במהלך שינוי הגישה הניתוחית, בפורניקס (מעין כבל חשמלי לדברי פרופ' סהר). לשיטתו של פרופ' סהר, על פי התצלומים של הפורניקס וה-MRI (סומן נ/7), ניתן להסיק כי הייתה הסרה של הפורניקס, ולכן, נגרמו הנזקים לתובע.

89. התובעים מוסיפים וטוענים כי הנתבע התרשל בהכנות לניתוח ובהכנסת הנתונים למכשיר הניווט של המוח, מאחר ותכנון הניווט לא תועד ברשומה הרפואית (ליד

— סוף עמוד 52 —

התמונות ממערכת הניווט (ס.ס./4)) וכן בכך שלא נקט בכל אמצעי הזהירות טרם הניתוח. מכשיר הניווט נועד לתת תמונה מודיעינית לגבי הקשיים הצפויים בניתוח ולסייע בתכנון הניתוח כדי למנוע נזק (ר' ס’ 7 לחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני). ב"כ התובעים מפנה לע"א 612/78 פאר נ' קופר, פד"י לה (1) 720 ולע"א 4804/03 אליקים מרגליות נ' ההסתדרות מדיצינית הדסה, תק- על 8 2006 (2) 1577) שם נפסק כי טרם ניתוח נדרשת בדיקה מוקדמת נאותה ונקבעה רשלנות המנתח בכך שלא ערך בדיקה לפני הניתוח עצמו שמא חל שיפור במצב התובע המייתר את הצורך בניתוח, ומוסיף כי הנתבעים לא עמדו בנטל השכנוע, נטל אשר הועבר לכתפיהם, להוכיח שלא התרשלו, מכוח הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו".

90. הנתבעים טוענים מנגד, כי שינוי הגישה הניתוחית מגישה אינטר-המיספרית לגישה טרנס-קורטיקאלית הוא מהלך תקין ואינו מהווה התרשלות, ואף לפי פרופ' סהר, מדובר בפרוצדורה מקובלת. על פי עדות הנתבע, הסיבה לנזק הנוירולוגי של התובע, היא שהמוח נדחק באופן קשה ע"י הקוורנומה, נפגע מהסננה של המוסדרין במהלך השנים ולכן, לא עמד במניפולציה הניתוחית שנעשתה בקוורנומה. הנתבעים התבססו גם על חוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני, לפיה, שינוי הגישה הניתוחית הוא נכון, סביר, מוצדק ומקובל בספרות הרפואית המקצועית (ע"מ 423 ש. 6, ע"מ 437 ש.14). לשיטת הנתבעים, אף אם תוכח התרשלות בשינוי הגישה הניתוחית, הרי שהוכיחו שאין קשר סיבתי בין השינוי לנזק. על-פי חוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני, מיקום הניתוח בקליפת המוח, במקום שהייתה הקוורנומה, אינו באזור האחראי על הנזקים שנגרמו לתובע- הפרעות זיכרון, חשיבה תפיסה, או דיבור (עמ' 6, ס.14 לחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני) ולכן, השינוי לגישה טרנס-קורטיקלית אינו הגורם לנזקים הנוירולוגים וההפרעות המוטוריות שנגרמו לתובע-

"… כניסה כזאת … במיקום הרלבנטי איננה צריכה להיות קשורה בתחלואה קבועה…לא ניתן היה לדעתי למנוע את הנזק של מר קקון בגישה ניתוחית אחרת" (ע"מ 7 לחוות הדעת של פרופ' קונסטנטיני).

פרופ' קונסטנטיני הוסיף בחוות דעתו המשלימה, כי הגישה המקורית שהייתה צריכה להינקט הצריכה תמרון בעל סיכויים גבוהים לגרום נזקים קורטיקליים אחוריים ומוטוריים גדולים יותר מאשר הגישה הטרנס-קורטיקלית בה נקט הנתבע בפועל. את טענת פרופ' סהר לפגיעה בעורק הצרבלרי הקדמי במוח, דחה פרופ' קונסטנטיני, משום שהנתבע אינו מפרט בדו"ח הניתוח פגיעה כזו, וכן, אין בצילומי הניתוח ובבדיקות

— סוף עמוד 53 —

ההדמיה עדות לפגיעה וסקולארית כלשהי בעורק (ר' חוות הדעת). עוד טוענים הנתבעים, כי לא הייתה פגיעה בפורניקס באופן ישיר במהלך הניתוח וניתן לראות זאת ב- MRI. לטענתם, לא היה ביד פרופ' סהר לזהות מבין בדיקות ה- MRI שלפני ושאחרי הניתוח (30.11.03) את הצילום עם הפגיעה הלכאורית בפורניקס (עמ' 604 ש.11, עמ' 610 ש.20). בנוסף, פרופ' קונסטנטיני הסביר כי הקוורנומה אינה גובלת בפורניקס, אין תיאור של פגיעה בפורניקס ובסרטים החלקיים של הניתוח ובתמונות נראה שאזור הניתוח היה נקי (ע"מ 81 ש. 2-19 לפרוטוקול מיום 1.01.08). יחד עם זאת, פרופ' קונסטנטיני הודה כי אינו יכול לשלול פגיעה בוודאות, ויתכן שהפגיעה פשוט לא תועדה (ע"מ 66 ש. 5-12 לפרוטוקול מים 1.01.08). פרופ' קונסטנטיני הוסיף, כי מאחר שהכניסה לניתוח לא נעשתה דרך האזור של השפה (אזורים צידיים) אלא דרך קליפת המוח (המרוכזת באזורים פרונטאליים קדמיים), פגיעה בפורניקס אולי יכולה להסביר את הפגיעה בזיכרון, אך, אינה מסבירה את הנזקים האחרים (ע"מ 65 ש. 16-24 לפרוטוקול מיום 1.01.08)-

"פגיעה חד צדדית ב- FORNIX אינה גורמת בדרך כלל לנזקים קוגנטיביים" (ר' חוות דעת משלימה של פרופ' קונסטנטיני).

ד"ר מימון העיד אף הוא, כי ספק אם הייתה פגיעה בפורניקס, לאור חוסר היכולת לראות את הנזק בוודאות בבדיקת ה- MRI ולאור החוסר בעדויות לכך בתצלומים החלקיים של הניתוח (ע"מ 33 ש.11-14, ע"מ 33 ש. 15-17, וגם ע"מ 34 ש. 4-5 לפרוטוקול מיום 15.10.07). פרופ' קונסטנטיני העיד שאינו יודע מה המנגנון שבפועל גרם לפגיעה המוחית, והפגיעה המוחית נגרמה על אף שהניתוח התנהל בהתאם לפרקטיקה המקובלת ובלא שהייתה רשלנות כלשהי בבצוע הניתוח.

לשיטת הנתבעים, יש לבחון את ההתרשלות לאור השאלה, האם היה מידע זמין כלשהו לפני הניתוח שהיה צריך להביא את הנתבע למסקנה כי קיים סיכון מוגבר לפגיעה ברקמות סמוכות במוח בהוצאת קוורנומה כזו של התובע. לדבריהם, התשובה לכך שלילית, מה גם שפרופ' סהר לא טען שהיה על הנתבע לצפות סיכון מוגבר.

שינוי הגישה הניתוחית- דיון והכרעה

91. הלכה פסוקה היא, כי שאלת קיומה של התרשלות רופא בטיפול בחולה נבחנת לפי האמצעים שרופא סביר היה נוקט בנסיבות העניין להבטחת שלום הניזוק. המבחן

— סוף עמוד 54 —

איננו מבחן של חכמים שלאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע; כאשר בשעת מעשה כל רופא עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות; כמו-כן, אי הצלחתו של ניתוח או קיום נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית (ד"נ 1833/91 קוהרי נ' מדינת ישראל- משרד הבריאות, תק- על 91(2), 743).

על התובעים נטל ההוכחה, להוכיח כי הנתבע התרשל בהחלטתו לשנות את הגישה הניתוחית במהלך הניתוח ופעל שלא כרופא סביר. אני סבורה, כי יש לדחות את טענת התובעים כי דו"ח הניתוח היה לקוי וגרם לנזק ראייתי המעביר את נטל ההוכחה בעניין זה לנתבעים. לשיטתי, דו"ח הניתוח מפורט באופן יחסי ומתאר את תהליך הניתוח בבהירות ובפירוט. הדו"ח מתאר את הליך הניתוח, לפיו- הכניסה לתוך התהליך (בתוך המוח) נעשתה בגישה טרנס- קורטיקלית ומשם היה מעבר לגישה אינטר- המיספרית, שלא הומשכה בגלל ורידים מנקזים באזור שנשמרו. אז, שינה הנתבע את הגישה הניתוחית ופנה לדרך הקצרה ביותר לקוורנומה. הדו"ח ציין, בין היתר, כי כלי הדם נשמרו ולא ציין מהלכים חריגים בזמן הפרוצדורה. הדו"ח מתאר היטב את מהלך הניתוח, אינו חוסך בפרטים, וגם אינו מסתיר את שינוי הגישה הניתוחית במהלכו. לכך מצטרפת העובדה כי הנתבע לא סבר שנעשה הליך יוצא דופן במהלך הניתוח, וכן העיד כי כשיצא מהניתוח היה סמוך ובטוח כי הניתוח הצליח, וכך גם בישר לתובעים.

92. הצדדים מסכימים שהנזק המאובחן בתובע נגרם כתוצאה מהניתוח (ר' ס’ 14 לחוות הדעת של פרופ' קונסטנטיני). יחד עם זאת, למומחים אין הסבר חד משמעי ברור לנזקיו של התובע, האם נגרם כתוצאה משינוי הגישה הניתוחית וכתוצאה מהתרשלותו של הנתבע במהלך הניתוח, או כתוצאה ממהלך הניתוח, ממניפולציות שנעשו בתוך המוח וכחלק מהסיכון הטבעי הקיים בניתוח מוח. שני הצדדים אף אינם יכולים לשייך את הנזקים שנגרמו לתובע לאזור בו בוצע הניתוח (באזור הניתוח לא מצויים האיברים האחראים על הנזקים שנגרמו) (ע"מ 3 ס.11 לחוות דעתו של פרופ' קונסטנטיני) ואת ההסבר האפשרי העיקרי לנזק, כי הפורניקס נפגע (לפי חוות דעתו של פרופ' סהר) לא הוכיחו התובעים ברמת ההסתברות הנחוצה, וזאת על אף, עדותו של פרופ' קונסטנטיני, בה אמר כי אינו יכול לשלול אפשרות של פגיעה כזו.

מן האמור לעיל עולה כי לא הוכח כיצד הביא שינוי הגישה הניתוחית לקרות הנזק. מעדויות המומחים עולה כי הגישה בה נקט הנתבע היא גישה סבירה ומקובלת, שהוא

— סוף עמוד 55 —

היה חייב לבצעה (לבצע רטרקציה, דחיפה גדולה של המוח) כדי להימנע מנזק לורידים (ראה גם ס’ 78 לחוות דעתו של פרופ' סהר). יתכן כי הנתבע עשה טעות כלשהי במהלך ביצוע הניתוח, אולם, לא ניתן לומר בהסתברות שמעל 51%, כי הנתבע התרשל.

בע"א 4152/03 חסונה נ' בית חולים ביקור חולים, פ"ד נט(4) 727, עמ' 731  (2005), קבע כב' השופט ריבלין, לאמור:

"'לכל נזק יש שם ברפואה, אך לא לכל נזק יש שם של אחראי במשפט. לא כל נזק שניתן לצפותו (באורח תיאורטי), המשפט מטיל בגינו אחריות נורמאטיבית…..החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ. דיני הרשלנות מבוססים על עקרון האשמה ולא על אחריות מוחלטת… אכן, אם נתמקד ברמת הזהירות הנדרשת מרופא, החב חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) למטופל, כי אז מה שנדרש ממנו הוא לנקוט אותם אמצעים שרופא סביר היה נוקט בנסיבות העניין… הרופא אינו מבטח. חובתו אינה למצוא כל פגם ולרפאו… חובתו היא לנקוט אותם אמצעי זהירות שרופא סביר היה נוקט בנסיבות העניין, בגילוי של הפגם ובריפויו' (ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ
(3) 784, בעמ' 790 (1996))

וכאמור, לא כל החלטה שגויה היא החלטה רשלנית (ע"א 9249/06 יונתני נ' שירותי בריאות כללית (נבו), וכפי שנאמר בע"פ 7193/04 יקירביץ נ'  מדינת ישראל (נבו):

"לא כל טעות בשיקול דעת תיחשב כחריגה ממתחם הסבירות העולה כדי רשלנות. סבירות התנהגותו של הרופא במקרה נתון וסבירות שיקול הדעת שהפעיל נקבעים על פי אמות מידה אובייקטיביות-מקצועיות הנבחנות על רקע מכלול נסיבות המקרה. לפיכך נדרשות לו לבית המשפט ראיות שבמומחיות רפואית על מנת לקבוע ממצאים בעניין זה."

93. על יסוד המקובץ לעיל ועל פי מאזן ההסתברויות, אני סבורה כי אין לקבוע שהנתבע התרשל בשינוי הגישה הניתוחית, ובהערכת הסיכון הרלבנטי. מקובלים עלי בהקשר זה דבריו של פרופ' קונסטנטיני בחוות דעתו (בעמ' 7), כי:

— סוף עמוד 56 —

"לא ניתן היה, לדעתי למנוע את הנזק של מר קקון בגישה ניתוחית אחרת…עצם קיומו של נזק נוירולוגי לאחר ניתוחים נוירוכירורגים מורכבים המיועדים לפתור בעיות קשות, איננו בהכרח קשור ברשלנות…".

סיכומם של דברים, על-פי כלל הראיות, נחה דעתי כי אין לקבוע שהנתבע התרשל בהחלטתו על שינוי הגישה הניתוחית.

אפנה לדון כעת בשאלת הקשר הסיבתי בין שני מישורי ההתרשלות שנפסקו, לבין הנזק.

פרק רביעי: הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק

94. השאלה שתידון עתה היא האם קיים קשר סיבתי בין התרשלותם של הנתבעים (במתן הסברים נדרשים טרם הניתוח, ובהחלטה על הצורך בניתוח) לבין הנזק שנגרם לתובע. במילים אחרות, האם נקיטת דרך הטיפול הראויה יכולה הייתה למנוע את התרחשות הנזק?

הלכה פסוקה היא, כי הוכחת הקשר הסיבתי טומנת בחובה שני מבחני משנה עוקבים: האחד, הוכחת הקשר הסיבתי-עובדתי-מדעי, במסגרתו בוחן בית המשפט האם מבחינה עובדתית הניתוח היווה סיבה הכרחית (causa sine qua non) לנזקו של התובע, זאת באמצעות חוות דעת הרופאים המומחים. דהיינו, על התובע להוכיח, על-פי מאזן ההסתברויות הנדרש להוכחה בהליך אזרחי, כי הניתוח הוא שגרם בפועל לנזק. השני, משנמצא כי יש קשר סיבתי-עובדתי בין הניתוח לבין נזקו של התובע, על בית המשפט לבחון קיומו של הקשר הסיבתי-משפטי, המבוסס על שיקולים של מדיניות משפטית, המתחשבים באינטרסים ובערכים אשר החוק נועד להגשים. המדובר בשילוב של מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. על-פי מבחן הסיכון, מתקיים הקשר הסיבתי-משפטי אם נזק הגוף שנגרם לתובע הוא בתחום הסיכון שהניתוח יצר ואשר בגינו ביקש המחוקק להטיל אחריות. (ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 134-122 (1982), השופט- כתוארו אז- ברק; ע"א 3510/99 ולעס נ' אגד- אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ"ד נה

— סוף עמוד 57 —

(5) 826, 846-833 (2001), השופט – כתוארו אז – ריבלין (2001)).

95. לאור חוות דעת המומחים, אשר קבעו כי נזקיו של התובע נגרמו במהלך הניתוח, יש להסיק כי התקיים קשר סיבתי עובדתי בין הניתוח לבין הנזק. קרי, הניתוח, מבחינה עובדתית היווה סיבה הכרחית לנזקו של התובע משנכנס לניתוח ללא נכויות ונזקים, ויצא עם נזקים קוגניטיביים ומוטוריים קשים. אומר כבר עתה כי אני סבורה שהתקיים גם הקשר הסיבתי המשפטי בין שני מישורי ההתרשלות.

אנמק קביעתי להלן:

1. התרשלות בשיקול הדעת בקביעת הצורך בניתוח

96. לו נטל ההוכחה היה מוטל על התובעים, היה עליהם להראות שאם היה מופעל שיקול דעת כנדרש, ההסתברות שהייתה מתקבלת החלטה על ביצוע טיפול חלופי- רדיוכירורגיה או לחלופין טיפול שמרני, היא גבוהה יותר מההסתברות שהייתה מתקבלת החלטה על ביצוע ניתוח הסרת הקוורנומה. וכן, היה עליהם להראות כי טיפול חלופי היה מונע את הנזק. בשל נזק ראייתי שגרמו הנתבעים לתובעים, כפי שצוין לעיל, נטל ההוכחה הוא אחר. נחה דעתי, כי הנתבעים לא הרימו את הנטל להוכיח ששיקול הדעת היה ראוי וכי ההחלטה על הניתוח הייתה ההחלטה הבלעדית הנכונה. סבירה בעיני ההערכה, כי עדיף היה להפנות את התובע לטיפול שמרני, במיוחד לאור העובדה שלא הוכח כי אירוע איבוד ההכרה נגרם כתוצאה מדימום ועל כן נשללה אינדיקציה זו לניתוח וכן, שלא הוכח כי היו דימומים מהקוורנומה שהצדיקו הפניה דחופה ובלעדית לניתוח. מה גם, שהנתבע, כאמור, הודה בעדותו כי לו היה יודע שלא היו דימומים לא היה מנתח. הנתבע לא התייעץ עם מומחים נוספים לצורך החלטה על ניתוח והחליט על הניתוח בפזיזות ושלא על בסיס אינדיקציות מובחנות והיה צריך לצפות את אפשרות קרות הנזק.

97. אוסיף, כי אף כי מהלך הניתוח עצמו, בעטיו נגרם הנזק אינו נהיר דיו, אין בכך כדי לגרוע מקיומו של הקשר הסיבתי, ועל כן, טענת הסיבתיות העמומה שהועלתה, ולא בצורה מפורטת ממש, נדחית. אפנה לגישת כב' השופטת מ' נאור בפסק הדין שניתן בע"א 7375/02 בי"ח כרמל חיפה נ' עדן מלול, טרם פורסם (2005), לה הסכימו יתר שופטי ההרכב, ולפיה, חרף העדר הוכחת הקשר הסיבתי-עובדתי בין

— סוף עמוד 58 —

ההתנהגות העוולתית כלפי הניזוק לנזק שנגרם לו לפי מאזן ההסתברויות במשפט האזרחי – במצבים בהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל תיאורטית לגרום לנזק שהיה על הנתבע לצפותו, ניתן להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק, שייקבע על-פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא. באותם מצבים של "סיבתיות עמומה", כלשונה, בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק, ראוי לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי-עובדתי בין ההתרשלות לנזק על-פי מאזן ההסתברויות (פסקאות 25, 26 ו-29 לפסק הדין. יוער כי על פסק הדין הוגשה בקשה לדיון נוסף- דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל חיפה נ' מלול, אשר טרם ניתנה בה החלטה).

98. מסקנה זו מתחייבת גם מיישום דוקטרינת ה"נזק הראייתי", אשר נגרם לתובעים, בכך שהנתבעים נמנעו מלבצע הבדיקות הנדרשות (בשל התרשלותם כאמור), אשר היו מאפשרות אבחון ראוי ויכולת לעמוד על האפשרות לטפל באמצעות טיפול שמרני או לחלופין, באמצעות טיפול רדיו-כירורגי. לשון אחר, בשל התרשלות הנתבעים, נמנע מהתובעים להוכיח כי אילו היו מבצעים בדיקות הדמיה תקופתיות ניתן היה לעמוד על מצבו האמיתי של התובע ולטפל במצב באמצעות טיפולים חלופיים כאמור, בניגוד לביצוע ניתוח. משלא עלה בידי הנתבעים לשכנע אחרת, הרי שמכוחה של דוקטרינת ה"נזק הראייתי" תיקבענה העובדות במחלוקת עובדתית זו, כטענת התובעים (ראו גם, ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר, לא פורסם (2005)).

לאור האמור, אני קובעת כי הוכח שהנתבעים התרשלו בשיקול דעתם בקביעת הצורך בניתוח ועל כן אחראים הם בגרימת הנזק לתובע.

2. התרשלות הנתבעים באי מתן הסברים מספקים לתובעים

99. הפסיקה קבעה, כאמור, כי-

"יש לראות בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר- פיצוי בדיני הנזיקין" (ר' פסק דין דעקה, לעיל, בע"מ 574).

— סוף עמוד 59 —

המבחן לבחינת רשלנות במסירת המידע מתמצה בקשר הסיבתי ובדרישה להוכחה על פי מאזן ההסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מבצע את הניתוח אילו נמסר לו המידע החסר הדרוש (ר' ע"א שטנדל הנ"ל, פס' 18, ע"א 4623/07 ד"ר ליפשיץ יצחק נ' מליקומבה נוח עוזיאל (נבו)). אין לבחון שאלה זו בחוכמה בדיעבד. ההלכה בעניין זה היא כי יש ביד בית המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס הערכתו על ההתנהגות שניתן היה לצפות לה מחולה סביר.

כך נפסק בעניין ואתורי הנ"ל, בע"מ 191-192:

"העולה מגישה זו הוא שהקשר הסיבתי בענייננו אינו טעון קביעה על פי מבחני הסיבתיות המקובלים; כמבחן "הסיבה המכרעת" וכמבחן ה"צפיות"….מבחנים אלה, המיועדים לאפשר הכרעה על פי מבחן עודף ההסתברויות, אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באופן היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים. בכגון דא עשוי בית המשפט לשקול ולקבוע, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה, כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את המידע והוצב בפני ברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו. לצורך קביעה זו רשאי בית המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר". (ראו גם: ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח (פורסם בנבו)).

100. מעדותה של התובעת ניתן להסיק כי אילו היא ובעלה היו יודעים את כל הנתונים הרלוונטיים, אזי היו בוחרים שלא לבצע את הניתוח ולטפל באופן של מעקב שמרני ומשכך, מתקיים קשר סיבתי לנזק, מה גם שאף הנתבע הטיל ספק בהחלטתו לבצע את הניתוח, כאמור. הנתבעים טענו כאמור, כי מאחר שהתובע קיבל הסברים על הסיכון הכרוך בניתוח מפרופ' רייכנטל, נותק הקשר הסיבתי המשפטי בין המחדל של הנתבעים (כדברי בא כוחם) לבין ההסכמה לניתוח של התובע, ולכן, לא ניתן לקבוע כי ההסכמה לניתוח ניתנה שלא מדעת. לשיטת הנתבעים, המסקנה המתבקשת, לאור מכלול השיקולים, היא כי התובע היה מסכים לבצע את הניתוח גם אם הנתבע היה מודיע לו כי קיים סיכון לא גדול שייפגעו הפונקציות הגבוהות של התובע וכן כי קיים סיכון לשיתוק חלקי של הצד הימני. לחלופין, טוענים הנתבעים, כי אם יקבע שיש

— סוף עמוד 60 —

לחייבם בתשלום נזקו של התובע בשל כך שלא נתן הסכמה מדעת לניתוח, הרי שיש לפסוק לו פיצוי בגין ה"תרומה" של הניתוח למצבו בלבד. ב"כ הנתבעים מפנה לפסק דין ואתורי, שם נקבע כי קיימת עמימות נסיבתית באם המנוחה הייתה מבצעת את הניתוח נשוא הדיון, ועל דרך האומדנה נפסקו ליורשיה ותלויה 40% מהנזק. ב"כ הנתבעים מפנה גם לע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 (1988), שם נפסק על דרך האומדנה מחצית מהנזק שנגרם לתובע.

יש לדחות טענה זו של הנתבעים לסיבתיות עמומה. הסיכון לדימום משמעותי שהיה טרם הניתוח בגדר אפשרות בלבד, התממש בפועל לאור התרשלותם של הנתבעים. התשתית הראייתית, מאזן ההסתברויות ומכלול הנסיבות של המקרה, מובילים למסקנה חד משמעית כי התובע, כאדם סביר, לא היה מסכים לניתוח, אילו היו מובאים בפניו כל הסיכונים הכרוכים בניתוח- נכות בשיעור 100%- שיתוק חלקי, פגיעה נוירולוגית, חוסר תפקוד עצמאי ועוד. נחה דעתי, לאור עדויות התובעים, כי הם חששו מאד מניתוח, אך משהתובע הציג את הצורך בניתוח כעניין של חיים ומוות (מה שלא היה נכון כלל, לפי הודאת הנתבע), טען למומחיות רבה בתחום והבטיח כי הניתוח בוודאות יצליח וכחודש לאחריו ישוב התובע לתפקד כאדם חדש, קיבלו החלטה לעשותו, ולמעשה ראו עצמם נאלצים לעשות כן. בנוסף, לאחר שהוכח כי הנתבע לא ציין בפני התובעים את אופציות הטיפול החלופיות, לרבות טיפול שמרני, מתבקשת המסקנה כי אילו ידע התובע על קיומן של אופציות אלה, היה מברר תחילה על הטיפולים האחרים, מעלותיהם וחסרונותיהם, ואף נמנע מלעשות ניתוח, למשמע כל הסיכונים הכרוכים בו.

אוסיף, כי הטיפול וודאי לא היה דחוף, שכן לא היה מדובר בסכנת חיים. הנתבע הודה בכך, ואישר כי כתב שהממצא מסכן חיים לכאורה לבקשתה של התובעת, כדי שיאשרו לה את ההתחייבות ל-MRI , וזאת על אף שלטענתו לא היה שבע רצון מכך (ע"מ 45 ש. 15-22 לפרוטוקול). התנהלות זו מחזקת את המסקנה אליה הגעתי ולפיה, מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות במתן ההסברים לבין ההחלטה לבצע את הניתוח ולפיכך, לנזק.

המסקנה מכל האמור הנה, שהנתבעים אחראים לנזקים שנגרמו לתובע כתוצאה מהניתוח, גם עקב רשלנותם במתן הסברים מספקים לתובע.

— סוף עמוד 61 —

אציין עוד כי התובעים נשענו לעניין נטל הראייה על כלל הדבר מדבר בעדו. לאחר שהגעתי למסקנה בדרך שפורטה לעיל, איני רואה צורך לדון בטענות שנטענו לפני לעניין השלכת כלל זה בענייננו.

101. אשר על כן, הנני מקבלת את טענת הרשלנות על כל חלקיה, פרט לטענת ההתרשלות בגין שינוי הגישה הניתוחית, וקובעת אחריות הנתבעים לנזק.

פרק חמישי – שאלת היקף הנזק והערכתו

חוות דעת רפואיות בתחום השיקום

102. פרופ' סהר קבע כי לתובע נכות צמיתה של 100%, בגין, מה שקרוי בעגה המקצועית, המפלגיה בצורה בינונית, בהתאם לס' 29(1) לתקנות המל"ל. בנוסף קבע לתובע נכות צמיתה של 50%, בגין ההפרעות בתפקודי המוח הגבוהים בהתאם לס' 34 לחוק המל"ל. לא הייתה מחלוקת על אחוז הנכויות הרפואיות.

פרופ' אברהם עורי, מומחה בתחום השיקום מטעם התובעים, מצא בבדיקה שערך לתובע, כי התובע מהלך עם מקל, יש לו איטיות פסיכומוטורית, המיפרזיס והמיהיפואסטזיה שמאלית ספסטית, הפרעות בזיכרון, בריכוז, דיבור שמיעה וליקוי בהתמצאות. כן מצא כי התובע תלוי בזולת בביצוע פעולות היום- יום ויש לו התקפי אפילפסיה קלים ותנועות לא רצוניות ורעידות. פרופ' עורי העריך צרכי התובע כדלקמן:

התובע איבד לצמיתות את כושרו להשתכרות, נהיגה או חיים עצמאיים. התובע זקוק למעקב רפואי נוירו-כירורגי, נוירולוגי ושיקומי קבוע, לפחות פעם בשבוע, וכן זקוק הוא לעזרת הזולת ולהשגחה בביצוע פעולות היום יום, וכפועל יוצא להשגחה ולעזרה בשכר כ- 10 שעות ביום (כיוון שאשתו מסייעת לו). התובע זקוק גם לעזרה במשק הבית. המומחה העריך כי כל דרדור במצבו של התובע (או עם הזדקנותו ועלייתו במשקל) יביא לכך שירותק לכיסא גלגלים. המומחה מצא עוד כי התובע זקוק להחלפת מגורים שכן הוא גר בקומה השנייה, עם מדרגות – עליו לגור בקומת קרקע או בדירה עם מעלית ועל הדירה להיות מותאמת לכיסא גלגלים.

— סוף עמוד 62 —

להערכת פרופ' עורי, התובע זקוק לטיפולים קבועים כדלקמן: טיפולי פיסיותרפיה 3 פעמים בשבוע, רפוי בעיסוק שלוש פעמים בשבוע ושחיה טיפולית פעם בשבוע. כמו כן, התובע זקוק לייעוץ מיני ולייעוץ וטיפול על-ידי תזונאית. המומחה גם המליץ על טיפולים פסיכולוגיים או נאורו-פסיכולוגיים לפי הצורך.

על בסיס האמור לעיל העריך המומחה את נכותו של התובע ב- 100%. להערכתו, התובע אינו סובל מקיצור בתוחלת החיים.

103. הנתבעים נשענו על חוות דעתו של ד"ר ראובן לנגר, מומחה בתחום השיקום. בבדיקה שערך המומחה לתובע, הוא התרשם כי מצבו הכללי של התובע תקין. לדבריו, התובע הבין את שאלותיו, הוא מודע למצבו, ולאחר שעבר שיקום, התובע מסתובב בביתו בעצמו, אוכל והולך לשירותים בעצמו, שולט על סוגריו. יחד עם זאת, מצא המומחה, כי לתובע המילפגיה ופגיעה קוגניטיבית כללית. התובע מהלך עם מקל כתוצאה מההמילפגיה, רצף הדיבור של התובע איטי, ניכרת איטיות מחשבתית כללית, ליקוי בזיכרון ובהתמצאות בזמן ובמקום באופן חלקי, וכן הגפה הימנית של התובע אינה מתפקדת. המומחה לנגר העריך צרכי התובע כדלקמן:

התובע זקוק לטיפול תחזוקתי וסיעודי לכל חייו. כמו כן, זקוק למעקב במרפאת שיקום פעמיים בשנה, והמשך טיפול אנטי- אפילפטי, טיפול פיזיקאלי פעמיים בשבוע להפגת הספסטיות, הפעלה כללית והדרכה. כן זקוק לפעילות במועדון נכים או מתנ"ס. המומחה סבר כי טיפולי תקשורת וריפוי בעיסוק מיותרים. התובע זקוק לעזרת הזולת ולהשגחה תמידית בביצוע פעולות היום יום שכן אינו מסוגל לבצע את רובן בכוחות עצמו, כפועל יוצא להשגחה ולעזרה בשכר כ- 3 שעות ביום- עזרה פעילה בפעולות היום יום, שעתיים עזרה במשק הבית, והשגחה פאסיבית במשך כל שעות היום. ממליץ על עובד זר.

המומחה מצא עוד כי התובע זקוק להחלפת מגורים- עליו לגור בקומת קרקע או בדירה עם מעלית וכן המותאמת לכיסא גלגלים, אשר התובע עשוי להיזקק לו בעתיד. המומחה ציין כי המיפלגים הולכים בצליעה עד גילאים מופלגים ללא צורך בכיסא גלגלים, אך במקרה של התובע יתכנו שינויים בתפקוד שיגבילו אותו לכיסא גלגלים.

המומחה מצא כי התובע אינו יכול להתנייד מחוץ לבית בכוחות עצמו.

— סוף עמוד 63 —

על בסיס האמור לעיל העריך המומחה את נכותו של התובע ב- 100%. המומחה הוסיף והעריך כי לאור מצבו של התובע קוצרה באופן משמעותי תוחלת חייו.

שיעור הנכות הרפואית והתיפקודית

104. מהאמור לעיל עולה, כי הצדדים אינם חלוקים לגבי שיעור הנכות הרפואית של התובע, העומדת על 100%. גם המל"ל קבע נכות רפואית בשיעור 100% וקבע זכאות לקצבת שירותים מיוחדים עקב היזקקותו לעזרת הזולת (ר' תיק המל"ל ת/6).

לאור הראיות לגבי נכותו התיפקודית, אני קובעת כי הגריעה מכושר השתכרותו של התובע היא כשיעור נכותו הרפואית – 100%.

קיצור תוחלת החיים

105. התובע יליד 8.1.1950. בהתבסס על חוות דעתו של פרופ' עורי, טוענים התובעים כי אין קיצור בתוחלת החיים של התובע והם מבקשים מבית המשפט לפסוק פיצויים על פי תוחלת חיים רגילה (עד לגיל 81.5 בערך).

פרופ' עורי, בחוות דעתו המשלימה, שלל את חוות דעתו ועדותו של ד"ר לנגר בעניין קיצור תוחלת החיים של התובע. פרופ' עורי הסביר כי המאמר עליו התבססה חוות דעתו של ד"ר לנגר, אינו רלוונטי לנסיבות המקרה, שכן, התובע סבל נזק מוחי עקב הניתוח שבוצע בו ולא עקב חבלת ראש וטראומה. לדבריו, אין לתובע אין שום איום מיידי על תוחלת חייו, כי המדדים והמשתנית העלולים לקצר את תוחלת החיים אינם מתקיימים בתובע: התובע בהכרה מלאה, הוא נייד ונע ממקום למקום, מבצע פעולות בסיסיות, הפרכוסים אינם קשים, מצבו יציב לפי שעה, אין עדות לפצעים או זיהומים, אין כויצויות מפרקיות, אין הפרעות נפשיות קשות.

106. הנתבעים טוענים מנגד כי, יש לדחות את חוות דעתו של פרופ' עורי ולקבל את חוות דעתו של ד"ר לנגר לפיה, קוצרה תוחלת החיים של הנתבע ל- 20 שנה מיום הניתוח.

ד"ר לנגר הביע דעתו, כי נכים במצבו של התובע, (בגיל 50 לערך) אשר סובלים מפגיעת ראש קשה, סובלים מקיצור משמעותי בתוחלת החיים, כ- 20 שנה מיום אירוע הפגיעה

— סוף עמוד 64 —

בראש, דהיינו, מיום הניתוח – 30.07.2003. ד"ר לנגר ביסס דעתו זו, על מחקר שהתבצע בארצות הברית (Mortality following rehabilitation in the traumatic Brain Injury, Model Systems Of Care). לדבריו, לתובע היה סיכון גבוה של מחלות קרדיו- וסקולארית עוד קודם לניתוח. בנוסף סבר, כי עקב פעילות גופנית מועטה, יסבול התובע מנטילת סידן מהעצמות, דבר שמגביר את הסכנה לנפילות ושברים. עוד ציין המומחה בעדותו, כי ה"סיכונים" לקיצור תוחלת החיים הם- ניידות ואכילה עצמאית.

107. לאחר שעיינתי בחוות הדעת ובעדויות המומחים, בהתחשב בעובדה כי הסיכונים שצוינו לקיצור תוחלת החיים, דהיינו, בין היתר, בעיות הניידות והאכילה, אינם מתקיימים אצל התובע ברמה גבוהה לפי שעה, ובנסיבות העניין, אני מאמצת את חוות דעתו של פרופ' עורי, ולפיה אין מקום לקבוע כי קוצרה תוחלת חייו של התובע. לפיכך, אני קובעת, כי תוחלת חייו של התובע מיום מתן פסק הדין הינה לפי תוחלת החיים הרגילה, דהיינו, 22.5 שנים.

שיעורי הפיצוי הנטענים – כללי

108. בחישובי הנזק מטעם התובעים, טען בא כוחם, לפיצוי בגין כלל נזקיהם, בסך של 14,103,480 ש"ח (לפני ניכוי המוסד לביטוח לאומי), זאת בהדגישו את מצבו הרפואי הקשה של התובע, המגבלות מהן הוא סובל, אשר הפכוהו מגבר עצמאי ופעיל לגבר חסר תנועה, הסובל מבעיות התמצאות, דיבור וזיכרון והזקוק לעזרה ולסיוע בכל פעולות היום-יום. מנגד, טען בא- כוח הנתבעים, כי יש להעמיד, אם בכלל, את שיעור הפיצויים לתובעים על סך של 686,410 ₪ (לאחר ניכוי המוסד לביטוח לאומי בסך של 1,241,922 ₪), בהדגישו חוסר אמינותם של התובעים ונטייתם להפריז בתיאור מצבו הרפואי של התובע, כעולה מחוות דעת ד"ר לנגר.

אעבור לרכיבי הנזק.

הפסדי השתכרות

— סוף עמוד 65 —

109. לגרסת התובעים, התובע עבד במשך 16 שנים כמנהל תחזוקה במלון גלי אילת, הצטיין בעבודתו, והשתכר בממוצע, סך של כ- 7,270 ₪. המלון נסגר והתובע החל לעבוד בקיבוץ אילות בחצי משרה, בשכר ממוצע של- 3,500 ₪. לגרסתם, בשל בירורים רפואיים, התובע עזב. מאז הניתוח הפסיק התובע לעבוד לחלוטין, משאיבד כושר השתכרותו כליל, כעולה גם מחוות דעת המומחים מטעם שני הצדדים. התובעת העידה כי אלמלא הניתוח, היה התובע שב למשרה מלאה ומשתכר בממוצע שכר זהה, שכן, עם פתיחתו המחודשת של מלון גלי אילת, הציעה הנהלת המלון לתובע כי ישוב לתפקידו מחדש. בשל מצבו הרפואי לא נענה התובע להצעה. לאור האמור, ביקש בא כוח התובעים להעמיד את השכר החודשי של התובע למטרות החישוב על סך של 7,300 ₪.

מנגד, טוען בא- כוח הנתבעים, כי התובע השתכר במלון גלי אילת סך של 5,500 ₪ בממוצע (תלושי המשכורת שהוגשו תומכים, בעיקרו של דבר, בטענת הנתבעים), התובע פוטר לאחר שהמלון נסגר והתובע קיבל את הפנסיה שהגיעה לו בסכום חד פעמי כולל. עוד טוענים הנתבעים, כי לאחר שנסגר מלון גלי אילת, התובע עבד בעבודה זמנית, לתקופה קצובה של שנה, שהסתיימה מספר חודשים לפני הניתוח ולמעשה נותר חסר עבודה עוד לפני הניתוח. לטענתם, לא הוכחה הצעת העבודה של מלון גלי אילת לאחר פתיחתו, ולא די באמירה בעלמא. לאור זאת, בא- כוח הנתבעים מבקש להעמיד את שכר הבסיס של התובע על סך של 1,200 ₪ לחודש, בהתחשב בחלקיות המשרה שימצא התובע ופערי תקופות בין מציאת עבודות זמניות, ולאור- מצבו התעסוקתי של התובע טרם הניתוח (מובטל), גילו (53), השכלתו וכן בשל גריעה מכושר ההשתכרות שהייתה נגרמת לתובע ממילא בשל מחלתו. הנתבעים מעמידים את הפיצויים לעבר על סך של 61,200 ₪ החל משנה לאחר הניתוח 1.08.04 ועד להיום, שכן, לשיטתם, ממילא היה עובר את הניתוח וממילא היה זקוק לתקופת החלמה לאחריו.

110. בנסיבות המקרה דנן, בהתחשב בעובדה שהתובע עבד שנים רבות, טרם עבודתו הזמנית כמנהל אחזקה במלון, ולאחר מכן עבד כשנה בעבודה זמנית בקיבוץ בסכום נמוך יותר, וכן בהתחשבות בגילו, בחוסר השכלתו, בהיותו חסר עבודה מספר חודשים טרם הניתוח, וכן במצבו הבריאותי טרם הניתוח, אני סבורה כי היה ביד התובע למצוא עבודה אלמלא פגיעתו, ומשכך, ובהתחשב מנגד בקשיי מציאת עבודה שהיו נגרמים בשל מחלתו – ללא קשר לניתוח – אני קובעת כי בסיס השכר

— סוף עמוד 66 —

לחישוב שיעור הפיצויים בגין הפסדי השתכרות, יעמוד על 4,500 ₪. כמו כן, אני קובעת כי שיעור הנכות הרפואית יהווה מודד להפסד כושר השתכרות התובעת, בהניחי כי נכות זו משקפת אל נכון גם את מידת הגריעה מכושר השתכרותו. בנוסף, אני מניחה, כי התובע היה פורש מעבודתו בגיל 67 (ראו, סעיף 4 לחוק גיל פרישה, תשס"ד-2004).

הפסד השתכרות לעבר: 100% (גריעה מכושר השתכרות) X 4,500 (בסיס שכר) X 74 (חודשים)= 328,500 ₪. לסכום זה יוסיפו הצדדים ריבית מאמצע התקופה.

הפסד השתכרות לעתיד: 100% X 4,500 X 78.9043 (מקדם היוון ל- 88 חודשים לפי ריבית חודשית בשיעור של 3%)= 355,069 ₪.

אבדן תנאים סוציאליים

111. התובעים מבקשים כי בית המשפט יפסוק לתובע פיצויים בגין אבדן תנאים סוציאליים, לרבות קרן השתלמות (7.5% מהמעביד) וקרן פנסיה (6% מהמעביד) בסך של 157,275 ₪.

הנתבעים טוענים מנגד, כי התובע זכאי, לכל היותר, לסך של 5,000 ₪ בגין הפסדי פנסיה (לטענתם, על בסיס הפסד שכר משנת 2008 של 94,611 ₪). שכן, לשיטתם, אף אם התובע היה מוצא עבודה סביר שהייתה זמנית, ולא היתה מזכה בפנסיה או זכויות סוציאליות. ב"כ הנתבעים מפנה לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני במשק משנת 2008, אשר לפיו, רק אם היה התובע מוצא עבודה קבועה, היה זכאי לפנסיה אך ההפרשה לפנסיה אינה מלאה אלא הפרשה מדורגת.

112. עיון בתלוש 106 של התובע, משנת 2001 (השנה האחרונה לעבודתו במלון גלי אילת), העלה כי התובע היה מבוטח בקרן פנסיה וכי מעסיקיו הפרישו לטובתו סכומים לקרן השתלמות. עיון בתלושי השכר של עבודתו האחרונה טרם הניתוח, בשנים 2002-2003 (אצל אלון אבוקסיס), העלה כי התובע לא היה מבוטח בקרן פנסיה וכי מעסיקיו לא הפרישו לטובתו סכומים לקרן השתלמות. ביום 1.01.2008 נכנס לתוקפו צו הרחבה להסכם פנסיה חובה במגזר הפרטי, הידוע גם כהסכם פנסיה חובה לכל עובד

— סוף עמוד 67 —

במשק, המחייב את המעביד והעובד במגזר הפרטי להפריש סכומי כסף באחוזים משכר העובד לטובת קרן פנסיה.

לפיכך, בשים לב להוראות צו ההרחבה, לרבות ההוראות בדבר מדרגות ההפרשה לקרן פנסיה, הגדלות עד ליום 1.01.2013(בשנת 2008- המעסיק מחויב בהפרשת 0.84% לפנסיה + 0.84% לפיצויים- השיעור המינימאלי, ובשנת 2013 השיעור המקסימאלי מחייב 5% הפרשות המעסיק לפנסיה+ 5%הפרשות לפיצויים), ולגריעה כאמור מכושר השתכרות התובע בשיעור של 100%, אני קובעת כי סכום הפנסיה (במגלם בתוכו את הפיצויים) המגיע לתובע, על דרך האומדנה ולאחר היוון, הוא סך של 40,000₪. לא נעלמה מעיני העובדה שהתובע קיבל קרן השתלמות בעבודתו במלון גלי אילת, אולם, לא הוכחה בפני זכאותו של התובע לקרן השתלמות בהווה ובעתיד, מה גם, שלא קיימת חובה על המעסיק להפריש לעובד הפרשות לקרן השתלמות.

הפסד השתכרות לתובעת

113. על-פי טענות התובעים, בעקבות מצבו הרפואי הקשה של התובע, התובעת נאלצה להיעדר רבות מעבודתה עד שנאלצה לפרוש כדי לטפל בבעלה. התובעים מבקשים פיצוי הפסדי שכר לתובעת, לעבר ולעתיד, בסך של 494,000 ₪. על-פי תיאורם, עובר למועד הניתוח, עבדה התובעת כמנהלת לשכת המסחר באילת והשתכרה 5,500 ₪ לחודש. בשנת 2004 התובעת החלה לעבוד שוב במשרה של אם בית במתנ"ס עירוני, בשעות משמרות בהתאם לטיפול בבעלה והשתכרה 3,500 ₪. התובעת בעלת תואר ראשון במנהל עסקים – משאבי אנוש, ואף תכננה להמשיך ללמוד תואר שני. משכך, מבקשים התובעים לחשב את שכרה של התובעת כעומד על סך של 8,000 ₪ לאור השכר הממוצע במשק, בהתחשב בכך ששכרה היה עולה לאחר סיום הלימודים.

הנתבעים טוענים מנגד כי התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין ראש נזק זה בנפרד שכן, את ראשי הנזק של הפסד שכר לתובעת ועזרת צד ג' יש לחשב במאוחד. עוד טענו הנתבעים כי בתקופת האירועים נשוא התביעה התובעת לא עבדה מרצונה ולאחר פיטוריה מלשכת המסחר החליפה מקומות עבודה רבים, ניסתה למצוא תעסוקה אך ללא הצלחה. בנוסף, טוענים הנתבעים כי התובעת לא הוכיחה כי נרשמה ללימודי תואר שני וכן לא הוכיחה שהיו לה תוכניות מוחשיות לעבוד וללמוד.

— סוף עמוד 68 —

114. בהתחשב בראיות שהוצגו בפני, אישור העסקתה של התובעת החל מיום 1.05.2002 בחברת הידרו 2000 (ת/9), ותלושי השכר ממתנ"ס אילת (המלמדים על שכר הנמוך ב-2,000 ש"ח מהתקופה הקודמת), וכן משהוכיחה התובעת בעדותה כי סעדה את התובע באדיקות ובמסירות במשך כל התקופה שלאחר הניתוח ועודנה מסייעת לתובע, ובשים לב לכך שהתובעת לא עבדה בעבודה קבועה טרם הניתוח אך ניכר כי יש באפשרותה למצוא עבודה במשרה מלאה בעתיד (זאת בהניחי כי תסופק לתובע עזרת צד ג' שתאפשר את יציאתה של התובעת לעבודה), אני קובעת כי התובעת זכאית לפיצוי, על דרך האומדנה, בסך של 195,000 ₪, (סכום זה מתייחס בעיקרו להפסד שכר בעבר) בשים לב לסכום הפיצויים שיפסק בגין עזרת צד ג' וסיעוד.

עזרה וסיעוד

115. התובעים מבקשים לפסוק סך של 5,751,382 ₪ בגין עזרת צד ג' וסיעוד לעבר ולעתיד, בהתבסס על חוות דעתה של איילה שיפמן. בא- כוח התובעים טוען כי הוכח שהתובע זקוק לעזרה, סיעוד והשגחה לאורך כל שעות היממה, והפנה גם לעדות התובעת על הטיפול הנדרש לתובע. בעדותה מפרטת התובעת את אופן סיועה והשגחתה התמידית והצמודה על התובע. התובעים מבקשים מבית המשפט כי יאמץ את חוות דעתו של פרופ' עורי מטעמם באשר להיקף העזרה הפעילה הדרוש לתובע ולהעמידו על כ- 10 שעות יומיות (לרבות בשעות הלילה), הכוללות עזרה לתובע בביתו ומחוצה לו לצרכי טיפולים, פעילות משקמת ופעילות חברתית. בא- כוח התובעים הדגיש את חשיבותו של מטפל דובר עברית, בפרט בהתחשב בעובדה כי לתובע מגבלות קוגניטיביות וקשיים בדיבור. התובעים ביקשו כי בית המשפט ידחה את העלות המוצעת על ידי העד גדעון האס מטעם התובעים שכן העד לא התאים את העלות לבעיות התובע, הקוגניטיביות והפיזיות, לרבות אי ידיעתו של התובע את השפה האנגלית.

מנגד, לשיטת הנתבעים, יש להעמיד הפיצוי בגין ראש נזק זה על סף של 1,234,041 ₪. ב"כ הנתבעים מוסיף, כי יש לאחד ראש נזק זה עם ראש הנזק של הפסד ההשתכרות לתובעת, כאשר לכל היותר הפסד הכנסה שנגרם לקרוב יכול להוות שיקול בעת פסיקת פיצוי בגין עזרת הזולת לקרוב (בא- כוח הנתבעים הפנה בהקשר זה לע"א 3769/97 דהן שמעון (פסול דין) נ' אביבה דני). בא- כוח הנתבעים מוסיף, כי לא הוכח שהיה צורך מיוחד בהעסקת עזרה בבית לאחר הניתוח, מה גם שהועסקה עוזרת עוד טרם הניתוח. באשר לתקופה שלאחר החזרה משיקום, טוענים הנתבעים כי קיימות סתירות בין

— סוף עמוד 69 —

עדות התובעת לזו של התובע. התובע הולך בעצמו עם מקל ולא עשה עם התובעת פעילויות וטיפולים שיקומיים, כאשר גם בלילה, לשיטת הנתבעים התובע אינו זקוק לכל עזרה או השגחה מיוחדת. הנתבעים טוענים כי העזרה שקיבל התובע מבני משפחתו ואשתו הייתה ספוראדית ולא השגחה רציפה שגרתית ותמידית. לפיכך, לשיטת הנתבעים, יש לחשב את העזרה לעבר, על פי 4 שעות אקטיביות ביום לצורך טיפולים בסיסיים בתובע, בסך של 138,000 ₪.

הנתבעים מעמידים את הפיצוי בגין עזרת צד ג' לעתיד, על סך של 1,086,041 ₪. בהקשר זה טוען בא- כוח הנתבעים, כי כעולה מחוות דעתו של ד"ר לנגר, התובע אינו זקוק לכל טיפול נוסף מלבד טיפולי פיזיותרפיה תחזוקתיים שאותם יכול לבצע עובד זר. על-פי טיעון זה, ניתן לטפל בכל צרכי העזרה של התובע באמצעות עובד זר. בא כוח הנתבעים מטעים, כי יש לדחות את עמדתה של גב' שיפמן בדבר הצורך בעזרה על ידי עובד ישראלי. לדבריו, הגב' שיפמן אינה רופאה ועל כן אינה מוסמכת לאבחן צרכים, מה גם שאיננה עוסקת בחולים לאחר שעברו שיקום והיא חסרת הניסיון או הידע לדון במצבם של חולים לאחר תקופת השיקום. עוד טוענים הנתבעים כי לאור העובדה שקביעותיה של הגב' שיפמן לא נבעו מחוות הדעת של פרופ' עורי, אין ליתן להן כל משקל.

116. כבר נאמר, כי המומחה מטעם התובעים, פרופ' עורי, העריך כי התובע אינו מתפקד בבית באופן עצמאי וזקוק לעזרה בכל פעולות היום- יום בכל שעות היממה, ומנגד, ד"ר לנגר, המומחה מטעם הנתבעים, העריך כי התובע יכול לבצע חלק קטן מפעולות היום- יום בכוחות עצמו וחלק אחר תוך קבלת עזרה, יכול לאכול לבד, זקוק לעזרה פעילה כ- 3 שעות בפעילות היום-יום, שעתיים נוספות בעזרה במשק הבית והשגחה פאסיבית ביתר שעות היום.

מעיון בחוות הדעת המומחים הרפואיים ובראיות שהוגשו לתיק בית המשפט, עולה, כי התובע אינו מסוגל להתנייד ללא עזרת הליכון, וכן, כי התובע אינו מסוגל לתפקד שלא בעזרה צמודה ונבצר ממנו לבצע את מרבית פעולות היום-יום באופן עצמאי. לפיכך, הגעתי למסקנה, כי התובע נזקק בעבר ויזקק בעתיד לעזרת הזולת בשל נכותו, ברמה של השגחה תמידית (אף אם המומחים חלוקים בשאלה האם נדרשת השגחה פעילה או פאסיבית) וכן לעזרה במשק הבית.

— סוף עמוד 70 —

117. יש לפצות התובע בגין עזרה שנזקק לה ושקיבל מבני משפחתו, זאת לאור ההלכה הפסוקה, ולפיה-

"… גם כאשר בני משפחה סועדים את הנפגע בחוליו, הרי אם ברור שהוא זקוק לעזרה זו בגלל מצבו, לא יהנה המזיק ממאמציהם של קרובי המשפחה והוא יחוייב לפצות את הניזוק על העזרה שנזקק לה ושקיבל מהם." (ע"א 5774/95 יצחק שכטר ואח' נ' אלה כץ) (תקדין).

118. אשר על כן, בהתחשב במצבו הרפואי של התובע, בשל נכותו הרפואית כאמור לעיל, בשים לב לסכום הפיצויים שנפסק לתובעת בגין הפסד השתכרות, וכן בשים לב לאמות המידה שנקבעו בע"א 3375/99 אקסלרד נ' צור- שמיר חברה לביטוח, פ"ד נד(4), 450 (להלן:"פסק דין אקסלרד"), לפיהן, בין היתר, סכום של 12,000₪ הינו סכום הולם "לתשלום עבור סיעוד, באותם מקרים אשר נדרשת לנכה עזרה בפועל משך כארבע שעות ביום בצירוף נוכחות או השגחה במשך שאר שעות היממה" (שם, פסקה 8), אני מעמידה את סכום הפיצויים בגין עזרה הזולת בעבר, על סך של 600,000 ש"ח, בחישוב על פי סכום של 10,000₪ לחודש. לסכום זה יש להוסיף ריבית מאמצע התקופה.

הסכום שנפסק על ידי בית המשפט העליון בפסק דין אקסלרד, נקבע ביום 5.9.00 עבור נכה, קואודרופלג (משותק בכל ארבע גפיו וללא שליטה על סוגריו), אשר יש לומר, בזהירות הראויה, מצבו שונה ממצבו של התובע. משכך, אני סבורה כי סכום של 10,000 ₪ לחודש, הינו סכום סביר המשקף נכונה את הצורך בעזרה של התובע, אשר אף הוא נכה בשיעור 100%, וזקוק להשגחה תמידית אך, שלא כקוודרופלג.

119. באשר לשיעור הפיצויים בגין עזרת הזולת בעתיד – בהניחי כי התובע יזקק לעזרה דומה גם בעתיד, עד תום תוחלת חייו, לרבות אפשרות להחמרה במצבו הרפואי בעתיד והיזקקותו האפשרית לכסא גלגלים, ובשים לב להפחתה מסויימת הואיל ובגיל מבוגר ממילא יזקק התובע לעזרה מוגברת של הזולת, ככל האדם (ע"א 185/88 א' אבו-ג'עפר נ' מ' אבו-ג'עפר, פ"ד מה(3) 117, עמ' 122 (1991)), וכן בשים לב לכך שמצבו של התובע, כאמור, אינו כשל קוודרופלג,

— סוף עמוד 71 —

בדומה לפסיקה אליה הפנו באי כוח הצדדים בתחשיב הנזק מטעמם – אני קובעת כי סכום הפיצויים ברכיב נזק זה יעמוד על סך של 1,900,000 ₪.

הערכת עלות הצרכים על-ידי הגב' שיפמן

120. לא מצאתי טעם לדחות את חוות דעתה של גב' שיפמן, המומחית מטעם התובעים, שאמדה את צורכי התובע באשר לדיור, ציוד ואביזרי עזר, טיפולים, מטפל אישי וליווי, ואפוטרופוס. יחד עם זאת, אני מסכימה כי ככל שחוות דעתה של גב' איילה שיפמן, אינה נובעת מחוות דעתו של פרופ' עורי, המומחה לשיקום מטעם התובעים, יש לדחותה.

121. לא אחת נפסק כי יש להבחין בין חוות דעת בעניין צרכים רפואיים ודרכי שיקום, לבין חוות דעת טכנית במהותה, המתייחסת לפרטים טכניים כגון עלויות של יישום דרכי וצרכי השיקום לאחר שאלה נקבעו, כגון עלויות אביזרים שיקומיים או אופן עיצובה של דירת הנפגע (ראו בר"ע 2985/96 מדלסי נ' גוני, תק-על 1009 (3)96; רע"א 12/03 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' מנחם כהן, תק-על 2003(1), 1412). לכן, יש מקום לקבל הערכת עלות צרכיו הרפואיים והשיקומיים של התובע כאמור בחוות דעת שיפמן, ככל שצרכים אלה נלמדים מחוות דעת המומחים.

עזרה במשק הבית

122. בא כוח התובעים טוען כי יש לפסוק בגין ראש נזק זה סכום של 453,394 ₪, הכוללים פיצוי לעבר ולעתיד. לטענת הנתבעים מדובר בראש נזק הכלול כבר בפיצוי בגין עזרת צד ג'.

כעולה מחוות דעת המומחים מטעם הצדדים, אין מחלוקת כי התובע זקוק לעזרה במשק הבית. המומחים טרחו להפריד נזק זה מהנזק של עזרת הזולת. אכן, אין הצדקה להניח, שנותן עזרת צד ג' הוא אשר יבצע גם את עבודות משק הבית. לפיכך, לשיטתי, יש לפצות את התובע בגין 10 שעות שבועיות בעלות של 35 ₪ לשעה (על פי

— סוף עמוד 72 —

חוות דעתה של גב' שיפמן), וזאת עד סוף תוחלת חייו. בסך הכול, הפיצויים בגין ראש נזק זה יעמדו על סך של 350,000 ₪ (להיום).

התאמת דיור

123. לטענת התובעים, בשל נכות התובע ולאור צרכיו נאלצו הוא ובני משפחתו לעבור מדירתם בקומה השנייה לבית צמוד קרקע, המותאם למגבלותיו הנוכחיות ולמגבלותיו העתידיות, לפיהן צפוי התובע בעתיד לישב בכסא גלגלים. לפיכך, יש לפצות את התובעים בגין ההפרש בין שווי הדירה הקודמת ( 63,000X $ 4.5 ₪ (שווי הדולר אז)= 283,000 ₪. ראה חוזה המכר ת/12) לעלות הבית החדש (סך של 158,000$ X 4.5 ₪= 711,000 ₪ . ראה חוזה רכישה ת/14), בסך של 428,000 ₪. לכך יש להוסיף את עלות שיפוץ הבית החדש והתאמתו למגבלותיו של התובע בסך של 82,200 ₪, ובסך הכל פיצויי בסך של 510,200 ₪.

מנגד, טוען בא- כוח הנתבעים כי התובע לא זקוק בשלב זה לכסא גלגלים כלל ואם יזדקק לכסא גלגלים בעתיד, לא יזדקק לכסא בעל מימדים בלתי סבירים של 80 ס"מ, כפי שקבעה גב' שיפמן בחוות דעתה. לאור זאת, לא נדרשות התאמות מסוימות בדירה לצורך כך. הוא מוסיף וטוען, כי חוות דעתה של גב' שיפמן מוגזמת וכפועל יוצא מכך, אף חוות הדעת של השמאי קלדרון, הנסמכת על קביעותיה של גב' שיפמן, איננה נכונה. לשיטת הנתבעים, אין הסבר הגיוני מדוע המחיר של מר קלדרון לדירה בעלת מאפיינים דומים או אפילו גרועים יותר יהיה כפול מהמחיר אשר שולם עבור דירת התובעים החדשה. הנתבעים גם מפקפקים באמינות העסקאות שנעשו על ידי התובעים. על יסוד חוות הדעת של מר דוד שטרית, המומחה מטעם הנתבעים, הקובעת כי ניתן לרכוש דירה שתתאים לתובע בסך 125,000$, כאשר סכום זו כולל בניית תוספת בניה ועריכת התאמות ותיקונים נדרשים לתובע (בסך של 20,000$), טוענים הם כי יש לפצות את התובע בסך של 229,400 ₪ (62,000$).

מאחר שהתובע סובל מנכות רפואית בשיעור 100%, וממגבלות תנועה ותפקוד מהותיות, כאשר עתה הוא מסתייע בהליכון, יש להניח כי יאלץ להיעזר בכסא גלגלים בעתיד, ולפיכך, יש להתאים את בית התובע למעבר לכיסא גלגלים. כך עולה גם מחוות הדעת של המומחים לשיקום מטעם שני הצדדים.

— סוף עמוד 73 —

התובעים צרפו לתיק בית המשפט את הסכמי המכר בגין מכירת הבית הישן ורכישת הבית החדש, הסכם העבודה לשיפוצים שבוצעו בבית החדש וחוות דעת מטעם לירן קלדרון, שמאי מקרקעין (אשר אומדנו, לשווי דירה המותאמת לתובע, היה גדול מהמחיר בו רכשו התובעים את דירתם החדשה). בנסיבות העניין, משקיימת נחיצות בהתאמת הדיור למגבלותיו של התובע, לאור חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, לרבות החלפת דירת המגורים בבית צמוד קרקע וביצוע שיפוצים בו לצורך התאמתו לצרכיו, והצורך בהיות ההוצאה סבירה ומבטאת את הנזק, בשונה משיפור תנאי הדיור על חשבון הנתבעים, אני מקבלת את טענות התובעים, על-פי חישוביהם, וקובעת כי הפיצוי יעמוד על סך של 510,200 ₪ (להיום).

מיזוג אויר

124. לטענת בא- כוח התובעים, בשל מצבו הרפואי של התובע זקוק התובע למיזוג אויר המוערך בהוצאה של 316,490 ₪. זאת בהתבסס על חוות דעתו של פרופ' עורי (חוו"ד משלימה מיום 24.02.06) ועל הערכת העלויות המפורטת בחוות הדעת המוסכמת של מר משה קצין.

מנגד, טוען בא- כוח הנתבעים, כי התקנת מיזוג אויר עבור משפחת התובע הינה הוצאה הכרוכה וקשורה במקום מגוריו של התובע באילת, ואין לה כל קשר למצבו הרפואי.

אינני סבורה כי נכות התובע מגדילה את הצורך להיזקק למיזוג אויר, מה גם שבאילת ממילא זקוקים התובעים למיזוג אויר, ואין בנכותו של התובע לחדש בכך. לפיכך, איני רואה לנכון לפסוק לתובע פיצוי בגין ראש נזק זה.

ניידות ונסיעות

125. לטענת התובעים, יש לפסוק להם פיצוים בגין הוצאות ניידות, הכוללות עלות רכישת רכב "יציג" בנפח 1,300 סמ"ק המותאם למצבו של התובע ולצרכיו, לרבות צרכיו העתידיים, עם היזקקותו לכסא גלגלים בעתיד, כאשר בסיס הנסיעות חושב בהיקף של 1,000 ק"מ בחודש, בסך של 1,320,913 ₪ בחישוב לעבר ולעתיד (על פי חישוב של

— סוף עמוד 74 —

5,000 ₪ לחודש). החישוב נעשה בהתחשב במיקום מגוריו של התובע- באילת, וריחוקו מהמקומות בהם יאלץ להיות במעקב רפואי במרכז הארץ, בהתחשב בעליית הוצאות אחזקת רכב (על פי חוו"ד משה קצין), ולאור פחדיו מטיסות.

מנגד, טוען בא- כוח הנתבעים, כי בהתאם לחוות דעתו של ד"ר לנגר, התובעים אינם זקוקים לרכב מיוחד, שכן יש ביד התובע לנסוע בהסעה או במונית. לשיטתו, אין לייחס חשיבות לחוות דעתו של מר קצין, משאינה מתבססת על מצבו הספציפי של התובע, ובכלל זה על העובדה כי הוא אינו עצמאי ואינו עובד, אלא מבלה את זמנו בביתו וחצרו. ד"ר לנגר, המומחה מטעם הנתבעים העריך כי התובע אינו זקוק למכונית. בא כוח הנתבעים הטעים, כי פרופ' עורי קבע לעניין זה כי התובע יזדקק לרכב על פי קביעת מכון בטיחות בדרכים ולא רכב נכים מיוחד. לחלופין, טוענים הנתבעים, כי אם יקבע כי הנתבע יזדקק לרכב נכים מיוחד אזי, לפי חוו"ד מר קצין, יהיה פטור ממסים ותינתן לו הלוואה לרכישה, וכן, הרכב יחליף את הרכב המשפחתי ולא יתווספו הוצאות לביטוח, דלק, תחזוקה וכ"ו. לכל היותר מציעים הנתבעים סך של 100 ₪ תוספת בגין הוצאות הרכב מעבר לאלה שהיו צפויים, ובסך הכל סך של 14,480 ₪.

126. פרופ' עורי, העריך כי התובע זקוק להסעה על ידי הזולת, ולרכב לפי קביעת המכון לבטיחות בדרכים. התובעים צרפו את חוות דעתו של משה קצין באשר לרכב נכים מיוחד, אך, לא צרפו הערכה בדבר עלות רכב לפי כללי המכון לבטיחות בדרכים ועלות אחזקתו החודשית. בנסיבות אלה, ובהתחשבי גם בכך שנגרמו וייגרמו לתובע הוצאות ניידות מוגברת בגין נסיעה לטיפולים רפואיים, ובשים לב לגיל התובע ולתעסוקתו, אני פוסקת לתובע פיצויים בגין הוצאות ניידות בעבר ובעתיד, על דרך האומדנה בסך של 365,000 ₪ (להיום).

ההוצאות הרפואיות

127. לגרסת התובעים, לתובע היו הוצאות רפואיות רבות בגין טיפול אנטי פרכוסי ותרופות הרגעה ודיכאון, בסך של 400 ₪ לחודש. לפיכך, נטען כי יש לפצות את התובע בגין הוצאות רפואיות בעבר ובעתיד בסך של 105,673 ₪. בא- כוח התובעים הוסיף, כי כעולה מחוות דעת המומחה פרופ' עורי, התובע זקוק ויזקק לטיפולים פרה- רפואיים (ריפוי בעיסוק, פיזיותרפיה, קלינאי תקשורת וכדומה), המוערכים על ידו בסך של

— סוף עמוד 75 —

7,377 ₪ לחודש, על פי חוות דעתה של גב' שיפמן. התובעים מבקשים להעמיד את הפיצוי בגין טיפולים אלה, בסך גלובלי של 1,000,000 ₪ (בחישוב לעתיד). באשר להוצאות שהוצאו על ידי התובעים במהלך תקופת השיקום בתל השומר (4 חודשים לערך), אומדים התובעים את נזקיהם בסך של 40,000 ₪.

מנגד, טוען בא-כוח הנתבעים, כי גירסה זו לא הוכחה כלל. לאחר האירוע על התובעים היה לדאוג לשמור על מסמכים כדי להוכיח את הוצאותיהם, מה גם שההוצאות מכוסות ולו בחלקן על ידי קופ"ח ומוסדות הרווחה. בנוסף, לדבריו, יש להעמיד את הפיצויים בגין הטיפולים הרפואיים בעבר ובעתיד, על סך של 10,000 ₪. לטענתו, עולה מחוות דעתו של ד"ר לנגר, כי התובע אינו זקוק לטיפולים שיקומיים אלא לטיפולים תחזוקתיים בלבד (פיזיותרפיה) מה שיכול לעשות גם העובד הזר. ב"כ הנתבעים טוען שאין רלוונטיות לחוות דעתו של פרופ' עורי, מאחר שהמלצותיו ניתנו מיד לאחר הניתוח. אשר לטיפולי השיקום שנעשו בביה"ח תל השומר, טוען בא-כוח הנתבעים כי אלה כוסו על ידי קופת החולים. לחלופין, טוענים הנתבעים כי אם יקבע כי יש צורך בטיפולים שיקומיים, קופת החולים היא שמממנת את העלויות ועל כן אין לפסוק פיצויים בגין הטיפולים האמורים. באשר להוצאות שהוצאו על ידי התובעים, בתקופת השיקום, טוען בא- כוח הנתבעים כי התובעים לא הביאו כל אסמכתא להוצאותיהם. לפיכך, סבור הוא כי יש להעמיד את הפיצוי בגין נזק זה לכל היותר על סך של 10,000 ₪.

128. בהתייחס להוצאות הרפואיות שהוציא התובע בעבר בשל מצבו הרפואי, בעקבות הניתוח, ובפרט בצורך ברכישת תרופות, בהניחי בשלב זה נחיצות וסבירות ההוצאות כעולה ממצבו הרפואי של התובע, ובשים לב לגישה הגמישה בה נוקטים בתי המשפט בכל הנוגע להוצאות אלה, להבדיל מהוצאות רפואיות בעתיד עליהן משקיף בית המשפט מתוך גישה אובייקטיבית לצרכיו המוכחים של הנפגע (ע"א 1532/97 חיזגאייב ויטלי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, לא פורסם (1998); קציר, לעיל, עמודים 672-674), אני קובעת את סכום הפיצוי בגין הוצאות רפואיות הכלליות בעבר על דרך האומדנה בסך של 30,000 ₪.

129. אשר להוצאות השיקום, אני מוכנה להניח כי לתובעים היו הוצאות לא מועטות בשל מקום מגוריהם המרוחק מתל השומר, אך, יחד עם זאת, משלא הוכיחו את

— סוף עמוד 76 —

הוצאותיהם באמצעות מסמכים, אני קובעת, על דרך האומדנה, פיצוי בגין רכיב זה בסך של 25,000 ₪.

130. אשר להוצאות רפואיות בעתיד, אחזור ואפנה לדברי המומחים. עיון בחוות דעתו של פרופ' עורי מעלה, כאמור, כי התובע זקוק לטיפולי פיזיותרפיה שלוש פעמים בשבוע, ריפוי בעיסוק שלוש פעמים בשבוע, קלינאות תקשורת – פעם או פעמיים בשבוע, ייעוץ פסיכולוגי ומיני לפי הצורך, טיפולים נאורו-פסיכולוגיים, שחיה טיפולית פעם בשבוע ופעילות חברתית. ד"ר לנגר, מנגד, סבר כי התובע זקוק לטיפול שיקומי פעמיים בשנה, פיזיותרפיה פעמיים בשבוע, ושלל צורך בקלינאות תקשורת וריפוי בעיסוק.

131. ההלכה קובעת, כי נפגע אינו זכאי לפיצוי מן המזיק בגין שירותים רפואיים שהוא זכאי לקבלם מקופת החולים בה הוא חבר, או מהביטוח הלאומי (ראו למשל, ע"א 6431/96 אן בר זאב נ' ג'ומעה מוחמד, פ"ד נב(3) 557, עמוד 571(1998); וגם ע"א 4986/91 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלמה נחום, לא פורסם (1994)). סעיף 6 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 מלמד כי הטיפולים הפרה-רפואיים להם זקוק התובע כלולים בסל שירותי הבריאות. משכך, ראוי לנכות מסכום הפיצויים, את הסכומים שישולמו על ידי קופת החולים מכוח החוק (ראו גם, ע"א 1433/98 סועד חמד נ' גנאיים אחלם, לא פורסם (1999)). יחד עם זאת, נפסק כי במקרים המתאימים ראוי להביא בחישוב הפיצויים גם את האפשרות שסל שירותי הבריאות עשוי להשתנות ואת המחיר הנדרש לעתים מן החולה בגין שירותים חריגים, וכן כי חרף היות שירותי הבריאות בישראל שירותים נרחבים, אין בהם כדי ליתן מענה לכלל הצרכים הרפואיים של המבוטח (ראו גם, ע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד דוד, פ"ד נא(2) 724, עמוד 746 (1997)). לאור האמור, אני קובעת כי הפיצוי בגין הוצאות רפואיות בעתיד לרבות טיפולים פרה-רפואיים, יעמוד על דרך האומדנה על סך של 600,000 ₪.

132. מן המקובץ עולה כי יש לפצות את התובעים בגין הוצאות רפואיות, לעבר ולעתיד, בסך של 655,000 ₪ (להיום).

— סוף עמוד 77 —
אביזרים

133. על-פי טענת התובעים, על יסוד חוות הדעת של גב' שיפמן, התובע זקוק לאביזרים רפואיים שונים (מיטה רפואית חשמלית, מזרון מותאם, כסא גלגלים + רזרבי, מכשיר כושר, שולחת אות אילמת, כסא שירותים ורחצה, כריות ישיבה, וכורסת ישיבה), שעלותם והחלפתם במהלך השנים עד לסוף תוחלת חייו של התובע, מוערכת בסך של סך של 1,183 ₪ לחודש ובסך הכול- 312,528 ₪ לעבר ולעתיד. עוד נטען, כי יש להוסיף לפיצויי זה, פיצוי בסך של 329,678 ₪ בגין אביזרים עם עלות חד פעמית, וכן סך של 268,407 ₪ בגין ציוד מתכלה (לעבר ולעתיד, כאשר סך העלות החודשית היא 1,016₪).

מנגד, סבור ב"כ הנתבעים, כי יש לפסוק על דרך של אומדנה עבור האביזרים, סך של 10,000 ₪. ב"כ הנתבעים טוען כי גב' שיפמן אינה רשאית לקבוע את נחיצותם של המכשירים אלא רק את עלותם ולכן יש להתעלם מחוות דעתה בהקשר זה. בנוסף, ד"ר לנגר קבע כי התובע אינו זקוק למזרן מיוחד, כרית ישיבה וכורסת ישיבה, שכן התובע שומר על תנועתיות ואינו חשוף לסכנה של פצעי לחץ. בנוסף, טוענים הנתבעים, כי התובע אינו זקוק למיטה מיוחדת, שכן לאור הפגיעה הקוגניטיבית שלו, המיטה מסוכנת עבורו, בשל החשש שייפול עקב פרכוסים- ולמניעת סכנה זו די בבניית מעקה ואין צורך במיטה חשמלית, מה גם שאף אחד מהמומחים הרפואיים השיקומיים לא המליץ על מיטה רפואית. פרופ' עורי הסכים לקיום סכנה בלילה. באשר לצורך במחשב, טוענים הנתבעים כי אין קשר לנכותו של התובע, שכן התובע כלל אינו משתמש במחשב. באשר לכסא גלגלים טוענים הנתבעים כי המומחים לא אמרו דבר לגבי הצורך בכסא גלגלים משוכלל. יתרה מכך, לפי פרופ' עורי וד"ר לנגר, הנתבע אינו צריך כסא גלגלים, אך, אולי יזדקק לו בעתיד אם יהיה דרדור נוסף במצבו. באשר להוצאות תרופות ציוד מתכלה, כביסה מוגברת ושימוש במזגן, טוענים הנתבעים כי יש לפסוק לכל היותר סך של 5,000₪.

בהתחשב בכך שנבצר מהתובע ללכת ללא עזרה, הוא נעזר בהליכון, ויש סבירות כי אם ידרדר מצבו, יזדקק לכסא גלגלים, ובשים לב כי תפקיד המומחים בתחום השיקום (אילה שיפמן וגדעון האס) הוא אך ורק בהערכת צרכיו של התובע ועלותם לאור נכותו, ולא הערכת נכותו הרפואית ומגבלותיו – אני קובעת כי התובע זקוק לכסא גלגלים, מיטה חשמלית, כסא שירותים, מזרון נגד פצעי לחץ וכרית ישיבה בכסא. עוד אוסיף, כי להערכתי החלפת אביזרים אלה תהיה בתדירות נמוכה מזו שהוצעה בחוות דעתם של

— סוף עמוד 78 —

המומחית מטעם התובעים. בשים לב לתוחלת חייו של התובע, אני מעמידה את הפיצוי בגין רכיב זה, לרבות ציוד מתכלה, כביסה וייבוש, על דרך האומדנא, על סך של 135,000 ₪ (להיום).

שכר אפוטרופוס

134. בא- כוח התובעים טוען כי מצבו הקוגניטיבי של התובע מחייב מינוי אפוטרופוס שינהל את ענייניו. התובעים מעריכים פיצוי זה בסך של 202,182 ₪, בחישוב של 1,000 ₪ לחודש, ועד סוף תוחלת חיי התובע (ב"כ התובעים מפנים לת.א. 802/95 פלונית נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, תק- מח, 2001 (3) 190.

מנגד, טוען בא- כוח הנתבעים, כי לתובע חשבון ורכוש משותף עם התובעת ואין צורך בניהול נפרד של רכוש התובע. ב"כ הנתבעים הפנה לע"א 2099/94 חיימס נ' אילון, פ"ד נא (1), 529, 551, שם נקבע כי אין לקבוע פיצוי בגין שכר אפוטרופוס בנוסף לפיצוי בגין עזרת צד שלישי, לאור חובת הנפגע להקטין את הנזק ולחסוך בהוצאות על עבודות שניתן להטילן על מי שעוזר לנפגע ממילא.

אין בידי לקבל את טענת התובעים לפיצוי בגין שכר אפוטרופוס, משלא הוכח כי התובע זקוק לאפוטרופוס שינהל את כספיו, מה גם שעד עתה לא הוגשה בקשה למינוי אפוטרופוס. לפיכך, איני פוסקת פיצוי בגין רכיב נזק זה.

כאב וסבל ואובדן הנאות החיים

135. לטענת בא- כוח התובעים, לאור הנזקים הפיזיים, הקוגניטיביים והנפשיים שנגרמו לתובעים, יש לפסוק להם פיצויים בגין כאב וסבל ואובדן הנאות החיים בסך של 5,000,000 ₪.

מנגד, טוען בא- כוח הנתבעים כי לכל היותר יש לפסוק לתובע סך של 250,000 ₪, שכן התובע מתנהל באופן עצמאי, ולא איבד את יכולת הניידות והתנועתיות, מה גם שטרם הניתוח סבל ממחלה קשה ומפרכוסים, נטל תרופות ואף נזקק לחיתולים בלילה.

— סוף עמוד 79 —

136. הלכה פסוקה היא, כי בתביעות של נזקי גוף, אשר נגרמו בשל רשלנותו של המזיק, שיעור הנזק הלא ממוני ייקבע בהתחשב בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הקונקרטי, הכאבים והסבל של הנפגע (ראו, ע"א 180/88 יצחק עוזרי נ' ראובן שרופי, לא פורסם (1990); ע"א 6978/96 סמדר עמר (קטינה) נ' קופת חולים הכללית של ההסתדרות, פ"ד נה(1) 920, עמודים 929-930
(1999); ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' לאה דיין, פ"ד נה(1) 765, עמוד 768 (1999)).

בנסיבות העניין, לאחר הניתוח סבל התובע מנזקים משמעותיים וחמורים אשר גרעו באופן משמעותי מהנאות חייו והסבו לו סבל רב. להערכתי, התובע הפך מאדם עצמאי, עובד, המתפקד בכוחות עצמו, לאדם נכה, תלותי, שאינו מסוגל לעבוד, להתנייד ולתפקד באופן עצמאי. בהתחשבי בהשלכות נכותו הרפואית על חיי היום יום שלו, גילו, היותו אב לילדים, ובאמור בחוות דעתו של פרופ' עורי, בדבר הפגיעה בתפקודו של התובע בתחומים נרחבים של חייו, ובנותני הדעת למגמה בהלכה הפסוקה להעלות שיעור הפיצויים ברכיב נזק זה, אני מעמידה את הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני על סכום של 500,000 ₪ (להיום).

פיצויים עונשיים

137. בא-כוח התובעים מבקש לפסוק פיצויים עונשיים בסך של 1,000,000₪, שכן הנתבעים פעלו בכוונת זדון לזייף ולשבש הליכי משפט והסתרת מידע מרשויות החוק, הכל כדי לחפות אחר מחדליו ורשלנותו של הנתבע, ובנוסף, בשל הפרת חובת נאמנות חמורה של התובע כלפי התובע, ובשל שידול התובע לעשות ניתוח שלא הייתה לגביו הוריה רפואית, כאשר הוכח כי זויף טופס הסכמה לניתוח ונעשה טיוח של מעשה תוך הצגת גרסאות שקריות וכבושות בביהמ"ש, וכן בשל פגיעה בכבוד האדם ואי שמירה על סטנדרטים רפואיים בסיסיים.

בא- כוח הנתבעים טוען מנגד כי אין לפסוק פיצויים עונשיים במסגרת הליך אזרחי אלא במקרים חריגים, שלא כבענייננו. כמו כן, טוען הוא, בין היתר, כי זיוף טופס ההסכמה שביצע הנתבע לא גרם לנזקי התובע משנעשה בדיעבד, ולאחר קרות הנזק.

— סוף עמוד 80 —

138. על פי הפסיקה "החלטה על פיצויים עונשיים בתיק אזרחי היא עניין חריג, במקרים מקוממים ומסלידים במיוחד, ובפרט כאלה שיש עמם מעין כוונה" (ע"א 2570/07 לם נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, (נבו), פסקה 5, וכן ראו ע"א 140/00 עזבון המנוח אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486, פסקאות 73-80, ע"א 9656/03 עזבון המנוח מרציאנו נ' ד"ר זינגר, פסקה לד). אף שקבעתי כי הנתבע התרשל בביצוע הניתוח, אין מקום לקבוע כי היה בעל כוונה, או זדון חלילה להזיק לתובע. אכן, הנתבע פעל שלא כרופא סביר, ואף זייף את טופס ההסכמה לניתוח, אך' אין מדובר בהתנהגות המכוונת לגרום נזק, המצדיקה השתת פיצויים עונשיים.

סוף דבר

139. הפסדי השתכרות לעבר 328,500 ₪ + ריבית מאמצע התקופה

הפסדי השתכרות לעתיד 355,069 ₪

אבדן תנאים סוציאליים 40,000 ₪

הפסד השתכרות לתובעת 195,000 ₪

עזרת הזולת לעבר 600,000₪+ ריבית מאמצע התקופה

עזרת הזולת לעתיד 1,900,000 ₪

עזרה במשק הבית 350,000 ₪

הוצאות דיור 510,200

הוצאות ניידות 365,000 ₪

הוצאות רפואיות 655,000 ₪

עזרים רפואיים 135,000 ₪

כאב וסבל 500,000 ₪

5129371

54678313140. מסכום הפיצויים דלעיל, ינוכו תגמולי מל"ל אותם קיבל התובע ומקבל התובע מהמוסד לביטוח לאומי, עקב נכותו, ששיעורם הוא בסך של 1,241,922 ₪, לאור חוות דעתו של האקטואר שי ספיר.

141. לסכום הפיצויים, בניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי, כאמור, יש להוסיף הוצאות משפט וכן שכר טרחת עורך דין בשיעור של 20% בתוספת מע"מ כדין.

— סוף עמוד 81 —

ניתן היום, י"ב בתשרי תש"ע (30 בספטמבר 2009), בהעדר. המזכירות תשלח פסק הדין לב"כ הצדדים.

5129371

54678313

מרים מזרחי 54678313-6436/04

מרים מזרחי, שופטת

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה


Share on FacebookShare on Google+
עם התגית: , , , , , , , , , , , , , ,
נשלח ב כללי