גוש / גושים בשד, סרטן השד- רשלנות רפואית, פיצויים

בתי המשפט


א 1636/97
בית המשפט המחוזי בירושלים





07/12/03





1. בר-אש ג’פרי

2. ליאק זאב שלמה

3. עז’ המנוחה אנה בר-אש ז"ל
באמצעות היורשת ליאנה ליאק-קורן
כולם ע"י ב"כ עוה"ד ר’ ברק
בעניין:


התובעים








נ ג ד








1 . דר’ מירן לואיס

2 . ביה"ח לניאדו

שניהם ע"י ב"כ עוה"ד ח’ זליכוב



3 . קופת חולים כללית

ע"י ב"כ עוה"ד י’ אבימור



הנתבעים







פ ס ק - ד י ן

התביעה שלפני מייחסת לנתבעים רשלנות בטיפול רפואי שניתן למנוחה, אנה בר-אש ז"ל (להלן: המנוחה) אשר בעקבותיו לטענת בעלה, ילדיה, ועזבונה היא הלכה לעולמה.

5129371העובדות
1. הרקע העובדתי שביסוד הגשת התביעה, כפי שהוא עולה מכתבי הטענות, מחוות הדעת הרפואיות ומהמסמכים הרפואיים שצורפו, אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים ועיקרו הוא כדלהלן:



המנוחה, ילידת 22/9/45 ורופאת שיניים במקצועה, נפטרה ממחלת הסרטן ביום 19/2/95.נ



ב - 17/5/92, בהיותה בת כ-47 שנים, פנתה המנוחה לד"ר עראקי, רופא משפחה בקופת חולים כללית, ככל הנראה בשל כאבים בשד שמאל.



ד"ר עראקי בדק את המנוחה ומשמצא גוש בשדה השמאלי, הפנה אותה לביצוע בדיקת ממוגרפיה.



המנוחה ניגשה לביצוע הבדיקה כבר למחרת הביקור בקופת החולים. הבדיקה, שנערכה בבית החולים לניאדו בנתניה (הנתבע 2), כללה צילום במנח אלכסוני ובמנח קרניו-קאודלי. את הבדיקה פענח ד"ר לואיס מירן, הנתבע מספר 1. בדף תוצאות הבדיקה שנמסר לידי המנוחה, כתב ד"ר מירן כי אין הוא מזהה גושים או סימני ממאירות וסיכם את הבדיקה כתקינה. עם זאת, בשל אי סימטרייה מבנית של הפרנכימיה הפיברוטית עם אזורים של סמיכות יתר בשד שמאל, הורה ד"ר מירן למנוחה לעבור בדיקת ממוגרפיה חוזרת לשם מעקב והשוואה, לאחר כ-6 חודשים.



כשבועיים לאחר מכן, ב-29/6/92, פנתה המנוחה מיוזמתה, לד"ר משה ניסני, כירורג מומחה. ד"ר ניסני בדק את השדיים ובתי השחי של המנוחה, אך לא מצא כל ממצא חריג. לאור ממצאים אלו ולאור המלצותיו של ד"ר מירן, המליץ גם ד"ר ניסני, לשוב ולעבור בדיקת ממוגרפיה לאחר שישה חודשים.



בינתיים עברה המנוחה לקופת חולים מכבי ונותק הקשר בינה לבין הנתבעת 3. ב-3/5/93, כשנה לאחר ביצוע בדיקת הממוגרפיה הראשונה, שבה המנוחה וביצעה בדיקת ממוגרפיה שגרתית במכון הרנטגן של בית החולים רמת מרפא. בדיקה זו פוענחה על ידי ד"ר ס.קבס אשר קבעה כי בשדה השמאלי של המנוחה מצוי סרטן שד מדרגה 3.נ



מיד עם גילוי המחלה, בוצעה למנוחה ביופסיה פתוחה שלוותה בסדרות טיפולים כימותרפיים ובניתוח לכריתת השד. משנכשלו אמצעים אלו עברה המנוחה ניתוח להשתלת מח עצם וקיבלה טיפול כימותרפי מסיבי והקרנות. אולם הטיפולים כשלו והמנוחה הלכה לעולמה ב-19/2/1995.



טענות הצדדים


2. בכתב תביעתם מעלים התובעים שתי טענות נגד הנתבעים: הראשונה והחשובה שבינן, הנוגעת לנתבעים 1 ו-2 היא, כי אלה התרשלו בכך שלא אבחנו את מחלת הסרטן במאי 1992 או בכל מועד אחר קודם למאי 1993. לטענתם, עקב העיכוב באבחון המחלה נמנע מהמנוחה טיפול שיכול היה להציל את חייה או להאריכם. התובעים טוענים, כי ד"ר מירן התרשל בפענוח בדיקת הממוגרפיה מיום 18/5/92 וכי בצילום הממוגרפיה מופיעות בבירור הסתיידויות קוויות חשודות ביותר לממאירות. לטענתם, ממצאים אלו בצירוף לנסיבות ההפניה לממוגרפיה ונתוניה האישיים של המנוחה, חייבו המשך בירור מיידי, כולל צילום מכוון והגדלה לאזור בו סומן הגוש על ידי ד"ר עראקי. בנוסף או לחלופין, היה מקום להפנות את המנוחה לבדיקת אולטרא סאונד. לטענת התובעים, לו כך היה נוהג ד"ר מירן, ניתן היה לאבחן את המחלה עוד בשנת 1992, להעניק למנוחה טיפול רפואי הולם ולהביא להחלמתה.



לתמיכה בטענה זו צרפו התובעים את חוות דעתם של ד"ר לודמילה קצנלסון, בתחום הרדיולוגיה ושל פרופ’ יואב הורן,בתחום האונקולוגיה.



טענתם השניה של התובעים, נוגעת להעברת האינפורמציה במסגרת קופת החולים, הנתבעת 3, ולפגם ברישומים הרפואיים. לסברתם, בשל כשל בהעברת האינפורמציה, לא ראה ד"ר מירן את מסמך ההפניה לממוגרפיה שערך ד"ר עראקי, רופא המשפחה. ד"ר ניסני לא ראה את ממצאי בדיקתו של ד"ר עראקי. על כן, לא יכולים היו הרופאים, לשקול את מלוא השיקולים הרלוונטיים לאבחון מלא. עוד טוענים התובעים, כי עובדי הנתבעת 3 לא איתרו ולא הציגו כלל את ההפניה הדחופה לממוגרפיה שהוציא ד"ר עראקי. בשל אלו, מוטל על הנתבעת 3 להוכיח קיומו של טופס ההפניה ותוכנו ולשלול התרשלות מצדם.



3. בנוגע לטענה הראשונה שבפי התובעים, משיבים הנתבעים 1-2 שתי טענות חלופיות. האחת היא כי פענוח הבדיקה על ידי ד"ר מירן נעשה כראוי וכי ד"ר מירן נהג כפי שרופא סביר היה נוהג בנסיבות המקרה. לתמיכה בטענתם זו, הגישו הנתבעים חוות דעתן של ד"ר מיכל מגידו-רביד ושל ד"ר יהודית גולדמן, שתיהן מומחיות לרדיולוגיה.ו



לחלופין ובאם יתברר כי פענוח הממוגרפיה מיום 18/5/92, נעשה ברשלנות, טוענים הנתבעים, כי אופיו של סוג המחלה בה לקתה המנוחה, שולל קשר סיבתי בין פטירתה מהמחלה לבין רשלנותו של ד"ר מירן. לתמיכה בטענה זו, הגישו הנתבעים את חוות דעתה של ד"ר שולמית ריזל, מומחית לאונקולוגיה קלינית וקרינתית ואת חוות דעתו של פרופ’ איתן שילוני, מומחה לכירורגיה אונקולוגית.נ



לגבי טענתם השניה של התובעים, טוענים הנתבעים, כי בפועל בוצע הצילום באזור המדויק על פי הפנייתו של ד"ר עראקי ועל כן אין כל חשיבות להיעדרותה של ההפניה. עוד טוענים הנתבעים כי אף אם מדובר בפגם, אין בפגם זה כדי להפוך את נטל הראיה.



ולחילופין לבסוף טוענים הנתבעים, כי אף בהנחה שיש לייחס לנתבעים אחריות בגין פטירתה של המנוחה, למנוחה רשלנות תורמת בשעור גבוה. שכן, המנוחה לא מילאה אחר הוראותיהם של ד"ר מירן ושל ד"ר ניסני ונמנעה מלעבור בדיקת ממוגרפיה נוספת 6 חודשים לאחר הבדיקה הראשונה.



דיון
4. ככלל, בין רופא לבין מי שמטופל על ידו, קיימים יחסי "רעות". כלומר, הרופא צריך לקחת בחשבון כי המטופל על ידו עלול להיפגע אם לא ינקוט באמצעי זהירות סבירים. מכאן עולה, כי על כל רופא מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי כל מי שמטופל על ידו. תוכנה האחיד של חובה זו, החלה על כל רופא ורופא, הוא לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע סכנה.



קיומה של חובת זהירות מושגית, אינו מבטיח קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין התובע לנתבע. לשם הקמתה של חובת זהירות קונקרטית יש להשיב על השאלה, האם המזיק הספציפי יכול וצריך היה לצפות קיומו של סיכון ספציפי לניזוק ספציפי. ובעניינינו, האם יכול וצריך היה ד"ר מירן לצפות, כי באם יתרשל בפענוח הממוגרפיה עלול להיגרם נזק למנוחה. נראה כי לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהתשובה לשאלה זו חיובית ולכן אין חולק כי הנתבעים 1-2, חבים היו חובת זהירות כלפי המנוחה.



5. האם הפרו הנתבעים 1-2 את חובת הזהירות המוטלת עליהם כלפי המנוחה? כידוע דיני הרשלנות מבוססים על עיקרון האשמה ולא על האחריות המוחלטת. עקרון זה תקף, ואולי אף ביתר עוצמה, במקרי הרשלנות הרפואית. במקרים אלו, בשל העובדה הידועה, כי מדע הרפואה אינו מדע מדויק ויש שטחים רבים הנתונים למחקר והתפתחות מתמידים, אין לחזות מראש סיכונים מסיכונים שונים הנעוצים בסגולותיו הפיסיות או הנפשיות של החולה והעלולים להביא לתקלה או לכישלון בעת מתן הטיפול הרפואי. זאת, אפילו אם יזהר הרופא ויפעל על פי אמות מידה נאותות ברפואה (ראו א’ כרמי, בריאות ומשפט (נבו 2003) כרך א’ עמ’ 336-338). כלומר, כיוון שהחובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ, כשם שלא כל אי הצלחת ניתוח מקימה כשלעצמה חזקה בדבר רשלנות רפואית, כך לא כל איחור באבחנה מקים חזקת רשלנות. כפי שאמרה השופטת נתניהו בע"א 789/89 עמר נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1), 712:



"אחריותו של רופא אינה אחריות מוחלטת ולא בכל מקרה של אי הצלחה יש ליחס לו רשלנות. גישה כזו תהיה נוגדת את טובת הציבור" (עמ’ 721-722 לפסק הדין)



ויפים לכאן גם דבריו של השופט ח. כהן (כתוארו אז בע"א 235/59 אלהנקרי נ’ ד"ר פולק, פ"ד יד(3) 2497, 2500:



"...הרופא אינו מבטח, וכשהוא מקבל על עצמו טיפול פלוני, אין הוא מבטיח הצלחתו. מדע הרפואה עוד איננו מדע מדוייק ואין לחזות מראש סיכונים מסיכונים שונים הנעוצים בסגולותיו הפיסיות או הנפשיות של החולה והעלולים להביא לידיד תקלה או כישלון בשעת הטיפול הרפואי, אף אם הרופא נזהר כדבעי ופעל לפי כל כללי אמנות הרפואה. וכבר נאמר על ידי בתי המשפט באנגליה שכשאנחנו נהנים ברצון מן החסדים והטובות אשר מדע הרפואה המתקדם שופע עלינו בידי שלוחיו הרופאים, אין אנחנו בני חורין להתנער מן הסיכונים הטמונים עוד בטיפולים רפואיים רבים. כללו של דבר: לא כל תקלה או כשלון תוך כדי טיפול רפואי מסתבר כמעשה רשלנות דווקא, נהפוך הוא: בהיעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא כי התקלה או הכישלון נגרמו שלא ברשלנות הרופא אלא על ידי גורמים אחרים." (וראו גם: ע"א 280/60 פרדו נ. חפץ-פלדמן בתור יורשת ובשם עזבון ד"ר חפץ ואח’, פ"ד טו 1977 ,1974; ע"א 323/89 קוהרי נ’ מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 146, 172).ו



ואכן, ביסוד הרשלנות מונח עקרון הסבירות. השאלה עליה באים דיני הרשלנות להשיב היא, באלו אמצעים צריך המזיק לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. כלומר, מהו רף הזהירות אותו ראוי להציב על-פי שיקולי מדיניות משפטית (ע"א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113).



בהצבתו של רף הזהירות יש לאזן בין שני שיקולים מרכזיים, הפועלים בכיוונים מנוגדים. מן העבר האחד, נדרש רף זהירות גבוה מספיק כדי להגן על הניזוקים מפני פגיעה ולהבטיח כי תינקט זהירות ראויה על מנת שיימנעו נזקים. זאת במיוחד בהקשר הרפואי, שם מונחים תדיר חיי אדם, שלמותו הגופנית ואיכות חייו. מן העבר השני, מן הראוי למנוע הכבדת יתר על גופים, שפעילותם הרגילה, מטבעה, עלולה לגרום לנזקים. צמצום הטלת האחריות לגבי גופים ופעולות אלו נדרש, הן מן הבחינה הכלכלית והן מבחינות אחרות כגון האינטרס הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון. במקרים של רשלנות רפואית, הטלתה של חובת זהירות חמורה מידי עלולה לפגוע ביכולתם של רופאים להפעיל שיקול דעת המבוסס על מיטב הכרתם ומיומנותם המקצועית ולעודד תופעה בלתי רצויה של רפואה מתגוננת המבקשת למזער חשיפה לתביעות ברשלנות, אף במחיר פגיעה בבריאותם של מטופלים. המטופלים הספציפיים בכל מקרה ומקרה והמטופלים ככלל. קביעתו של רף נורמטיבי גבוה מידי עלול אפוא להוביל לידי הכבדה בלתי ראויה על פעילותה של מערכת הרפואה ובטווח הארוך אף לפגוע ברווחת המטופלים ובבריאותם (ראו: 705/78 פרופ’ רמון נ’ מאוטנר, פ"ד לד (1) 550 ,555 ; ע"א 434/94 ברמן, קטינה באמצעות הוריה נ’ מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 212; ע"א 3056/99 שטרן נ’ המרכז הרפואי ע"ש שיבא, פ"ד נו(2) 936, 956 ; ת.א. (י-ם) 1686/96 אברהם נ’ ש.ר.ב. תק-מח 99(2), 3526).



אם כן, המסקנה היא כי רופא החב חובת זהירות כלפי מטופל אינו חייב לנקוט באמצעים המסירים כל סיכון. הרופא אינו מבטח, חובתו אינה למצוא כל פגם ולרפאו. על אמצעי הזהירות לעמוד, ככלל, ביחס ישיר לסיכון שנוצר, תוך שאמצעי זהירות אלו נקבעים על פי אמות מידה אובייקטיביות פרי מדיניות משפטית נאותה.



כך פסק השופט י.מלץ בדנ"א 1833/91 קוהרי נ’ מדינת ישראל, (תק-על 91(2), 743, 745)



"ההלכה לעניין מבחני הרשלנות של רופא בטיפולו בחולה הנה, מזה שנים רבות, זו: המבחן איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע. בשעת מעשה של רופא עשוי לטעות אך לא כל טעות מהווה רשלנות. אי הצלחתו של ניתוח או נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית. גם טעות באבחנה אין בה בהכרח ראיה בדבר קיומה של רשלנות".



6. לאור האמור לעיל, השאלה בעניינינו היא, האם נקט ד"ר מירן בכל אמצעי הזהירות בהם היה נוקט רופא סביר בנסיבות העניין. כלומר האם היה רדיולוג סביר, בהגיע אליו אישה כדוגמת המנוחה, נוהג אחרת.נ



כאמור, לטענת התובעים, התרשל ד"ר מירן בכך שלא ראה בצילום הממוגרפיה הסתיידויות קוויות חשודות לממאירות ולא הפנה את המנוחה להמשך בירור מיידי אלא הורה לה לשוב לבדיקה כעבור חצי שנה בלבד. עוד טוענים התובעים כי ד"ר מירן התרשל בכך שלא התייחס למנוחה בהתאם לחומרת ההפניה ולא ביצע צילומים נוספים למען גלות את הגוש שמושש על ידי ד"ר עראקי.



בדף הפענוח כתב ד"ר מירן כדלקמן:

"בדיקת ממוגרפיה דו צדדית.ו

מבנה בלוטי מעורב: שומני ובלוטי פיברוטי.

מבחינה ממוגרפית אין לזהות גושים או סימנים משניים של ממאירות.

הערות והמלצות:

עקב א-סימטרייה של הפרנכימה הפיברוטית עם אזורים של סמיכות יתר בעיקר משמאל, דרושה ביקורת ממוגרפית חוזרת כעבור שישה חודשים.

בסיכום: הבדיקה תקינה."



על פענוח זה של ד"ר מירן הוגשו שלוש חוות דעת מטעם מומחיות לרדיולוגיה. ד"ר קצנלסון מטעם התובעים, ד"ר מגידו-רביד וד"ר יהודית גולדמן מטעם הנתבעים.



ד"ר קצנלסון, פענחה את הצילומים משנת 1992 וכתבה בחוות דעתה, כי מבנה השדיים אינו הומוגני ובעל דרגות שונות של סמיכות. באזור העליון ומאחורי הפטמה השמאלית ניתן לראות הסתיידות קטנה עגולה ומספר הסתיידויות לינאריות (קוויות). לסברתה של ד"ר קצנלסון, ההסתיידויות הלינאריות מצביעות, ברגיל, על קיום הליך ממאיר בשד ולכן, דרשו התייחסות אבחנתית מיידית. הוכחה לסברתה, מוצאת ד"ר קצנלסון, בבדיקה השניה שנערכה כשנה מאוחר יותר ובה היא רואה התפתחות התהליך שהופיע בבדיקה הראשונה.



בעדותה הבהירה ד"ר קצנלסון עמדתה, ואמרה, כי לאור השכיחות הגבוהה של גידולים סרטניים בחלק החיצוני העליון של השד ובסביבות הפטמות, כמו גם לאור נסיבותיה האישיות של התובעת, כגון גילה, ההפניה בעקבות מישוש גוש והעובדה שמדובר היה בבדיקה ראשונה, היה לדעתה מקום לערוך צילום מכוון בהגדלה.



בעדותה, נשאלה ד"ר קצנלסון על סיווג ההסתיידויות על פי הטרמינולוגיה של ה- American College of Radiology (ACR) המדרג את הסתיידויות על-פי מפתח של דרגות ממאירות.



יש לציין במאמר מוסגר, כי מדד זה פורסם לראשונה ב-1993, על מנת ליצור טרמינולוגיה אחידה בין הרדיולוגים השונים המפענחים צילומי ממוגרפיה. מדד זה לא היה קיים בזמן פענוח הממוגרפיה משנת 1992. אולם, לאור התייחסותם הרבה של הצדדים והמומחים הרפואיים מטעמם למדד זה, נראה, כי יש מקום להיעזר בו, אף לשם הבהרת כוונת המומחים.



על פי עדותה של ד"ר קצנלסון, למדד ACR חמש דרגות: דרגה ראשונה פרושה ממוגרפיה תקינה, דרגה שניה - ממצא שפיר, דרגה שלישית - סבירות גבוהה של ממצא שפיר, מומלץ מעקב רדיולוגי כעבור מספר חודשים, דרגה רביעית - ממצא חשוד יש לשקול ביופסיה ודרגה חמישית, החמורה ביותר - ממצא חשוד ביותר לממאירות, מומלץ בירור הממצא.



ד"ר קצנלסון סברה כי יש לסווג, על פי מדד זה, את ההסתיידויות שהופיעו בצילום משנת 1992 כהסתיידויות מדרגה 3-4.



לעומתה סברה ד"ר מגידו-רביד, המומחית מטעם הנתבעים, כי יש לסווג את ההסתיידויות שבצילום משנת 1992, על פי מדד ה- ACR כהסתיידויות מדרגה 1 או לכל היותר 2. כלומר, הסתיידויות ללא חשד לממאירות שאינן דורשות כל מעקב או לכל היותר דורשות מעקב סביר. לסברתה של ד"ר מגידו רביד, אמנם אסימטרייה מבנית ודחיסות רקמה בלתי מוסברת, כפי שנמצאו בשדה של המנוחה, מצדיקים המשך בירור. אולם, בנסיבות העניין ועל-פי ממצאי שני הצילומים שנערכו בשנת 1992, תשובתו של ד"ר מירן ובה הדרישה לביקורת לאחר שישה חודשים, סבירה ובמקומה.



לגבי צילום הממוגרפיה משנת 1993, סברה ד"ר מגידו-רביד, כי על אף שהינו סוער במיוחד, אינו מראה התפתחות של אותן הסתיידויות קוויות שהופיעו בצילום משנת 1992, אלא קבוצות חדשות של הסתיידויות מדרגה 5. לסברתה, גם האסימטרייה שנצפתה בשנת 1992 אינה קשורה למחלה. שכן, האסימטרייה לא הפכה למודגשת יותר בצילום משנת 1993, דבר שהיה צפוי לו מדובר היה בגוש שגדל.



ד"ר גולדמן פענחה את צילומי הממוגרפיות מהשנים 1992 ו-1993, מבלי שקראה את חוות הדעת הקודמות של ד"ר קצנלסון ושל ד"ר מגידו-רביד ומבלי שהוצג לה כל ידע אודות אחריתה של המנוחה. לסברתה, המראה הרנטגני של שנת 1992 לא היה חשוד. ההסתיידויות סווגו על ידה על פי מדד ה- ACR כהסתיידויות ברמה 3 - כלומר המצריכות מעקב לאחר 6 חודשים. לאחר שד"ר גולדמן עיינה בחוות הדעת של ד"ר קצנלסון ושל ד"ר מגידו-רביד, אימצה בחוות דעתה את האמור בחוות הדעת של ד"ר מגידו-רביד.



בדומה לד"ר מגידו-רביד, גם ד"ר גולדמן סברה כי הממצאים שהתגלו בשנת 1993 נמצאים באזורים אחרים של השד ולא באזור ההסתיידויות העדינות משנת 1992.



7. לסיכום, כפי שניתן לראות, חוות הדעת כולן התרכזו בהסתיידויות הקוויות כאינדיקציה לממאירות. המומחיות אחידות דעים, כי ככל הנראה, ניתן היה להבחין בהסתיידויות העדינות בחלקו העליון של השד עוד בשנת 1992. אולם, בעוד שלדעתה של המומחית מטעם התובעים, להסתיידויות אלו חשיבות רבה, כיוון שהן עיקר העדות לממאירות בשנת 1992, לדעת המומחיות מטעם הנתבעים מדובר בתופעה שכיחה שאינה בעלת חשיבות רבה ואין בה כדי להעיד על ממאירות. סימוכין לממצאיהן המנוגדים, מוצאות המומחיות מטעם הצדדים בתצלומי הממוגרפיה משנת 1993. כאשר לדעתה של ד"ר קצנלסון, אותם מוקדים גדלו ואילו ד"ר מגידו-רביד וד"ר גולדמן סוברות כי מוקדים אלו לא השתנו וכי התמונה הסוערת ב-1993 מראה מוקדי ממאירות שונים.



לאור החשיבות שמייחסת ד"ר קצנלסון להסתיידויות, טענת התובעים היא כאמור, כי היה על ד"ר מירן, לאור תלונותיה של המנוחה על גוש בשד ולאור ההסתיידויות העדינות שנתגלו בצילום, לערוך למנוחה, בנוסף לאותו סט תצלומים שגרתי גם צילום מכוון, הגדלה ואולי אף להפנות את המנוחה לבדיקת אולטרה-סאונד עד שהיה שולל לחלוטין את המחלה. לטענתם, משלא נהג כך, חרג ד"ר מירן מסטנדרט התנהגותו של רופא סביר.



ואכן, הלכה היא כי חובתו של רופא אינה מתמצית בהסתמכות על העובדות הגלויות בפניו, אלא כוללת היא חקירה ודרישה של כל העובדות הצריכות לעניין האבחון המתאים ודרך הטיפול ההולמת:



"אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה ההולמת את הממצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר, על מנת שהממצאים האלו אכן יובאו לידיעתו, שאם לא כן כל החלטה, המתבססת על ממצאים חסרים, תהא לוקה בחסר אף היא, ואין כל משמעות לכך שנאמר שהרופא המליץ על הטיפול, שהלם את הממצאים שהיו לפניו. אין אנו שואלים את עצמנו מה צפה הרופא במצב נתון מסוים אלא מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים"(בע"א 58/82 קנטור נגד מוסייב פ"ד לט(3) 253, עמ’ 262; ע"פ 116/89 אנדל נ’ מדינת ישראל, פ"ד מה(5), 276, 289-290)



ובמלים אחרות, לא די בהתנהגות של הרופא על פי העובדות שבפניו. לעתים נדרשת ממנו התנהגות אקטיבית, דהיינו לדרוש ולחקור במידה סבירה, כדי לקבל את תמונת מצבו של החולה במלואה.



במהלך הדיון הוסכם, כי לא נהוג היה לשלוח באותה התקופה לבדיקת אולטרסאונד (דברי עו"ד ברק במהלך עדותו של ד"ר מירן). על כן, דרכי הפעולה הנותרות הן צילום מכוון והגדלה. ואכן, על אמצעים אלו המליצה ד"ר קצנלסון בחוות דעתה. לעומתה סברו המומחיות מטעם הנתבעים ובמיוחד ד"ר מגידו-רביד, כי לא היה מקום לנקוט באמצעים אלו, הן משום חוסר יעילותם והסיכון הכרוך בהם מעצם טיבם והן לאור סיווגן של ההסתיידויות כשפירות.



לדעתן של המומחיות מטעם הנתבעים, נכון לפרקטיקה המקובלת בשנת 1992, לא הייתה חובה לנהוג במצבים בהם מופיעות הסתיידויות כגון אלו שהופיעו בצילום משנת 1992, באורח שונה מזה שנהג ד"ר מירן. על כן, לטענת הנתבעים, צדק ד"ר מירן באבחנו את ההסתיידויות כהסתיידויות שאינן חשודות ומשאבחן את ההסתיידויות ככאלו, צדק משלא חשף את המנוחה לבדיקות נוספות ומיותרות, אלא הורה לה לשוב לביקורת בעוד כחצי שנה.



8. לאחר שבחנתי את העדויות והראיות השונות, ראיתי לנכון לקבל את עמדתן של המומחיות מטעם הנתבעים ולקבוע כי התובעים לא הוכיחו התרשלות של ד"ר מירן בפענוח הממוגרפיה משנת 1992 או בהנחיותיו לאור פענוח זה.



מהעדויות השונות עולה, כי על אף שנצפו הסתיידויות בשדה של המנוחה בשנת 1992, לא כל הסתיידות היא הסתיידות חשודה לממאירות ועל כן יש להתייחס להסתיידויות השונות בדרכים שונות. בשנת 1993 אומץ מדרג אחיד לסיווג ההסתיידויות הוא מדרג ה- ACR. אולם, אין חולק כי אף קודם לכן נהגו הרדיולוגים להבחין בין הסתיידות להסתיידות על פי צורה, גודל, מיקום וכד’. נראה, כי בהיעדר אפשרות לבדיקת אולטרה-סאונד, הפרקטיקה המקובלת באותן השנים לאבחון וטיפול בהסתיידויות מתאימות לדרגות 1-3 לפי מדד ה- ACR הייתה, גם לפני פרסום המדד, הפניה לממוגרפיה חוזרת כעבור כחצי שנה. כיוון שאף המומחית מטעם התובעים, ד"ר קצנלסון, הסכימה כי מדובר בהסתיידויות מדרגה כזו או קרובה לה, נראה כי ד"ר מירן נהג כרופא סביר בהזמינו את המנוחה לביקורת כעבור חצי שנה ללא כל בדיקה נוספת אשר ככל הנראה, עשויה הייתה להיות מיותרת. אמנם, רופא סביר אינו מסתפק רק בהסקת מסקנות מתוך מידע קיים, אך ייזומן של בדיקות נוספות צריך להתבקש מנסיבות העניין. לאור פענוח הצילום משנת 1992 ותפיסתו של ד"ר מירן את ההסתיידויות, תפיסה שאושרה כסבירה ביותר על ידי המומחיות כולן, רשאי היה ד"ר מירן להסתפק בבדיקה ראשונית ולא להעמיק חקור, זאת במיוחד כאשר לבדיקה סיכונים משלה, כפי שציינו ד"ר מירן וד"ר גולדמן בעדותם. (ראו ע"א 206/87 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ’ עזבון המנוח ד"ר אדיסון, פ"ד מה(3) 72, 76; ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ מימון, פ"ד מו (5) 628, 635; ע"א 4025/91 צבי נ’ ד"ר קרול, פ"ד נו(3) 784).



גם אם היה מקום לציין את הימצאותן של הסתיידויות עדינות בדף הפענוח, מקובלת עלי דעתן של המומחיות מטעם הנתבעים, כי השמטה זו אינה מעלה או מורידה שכן הסתיידויות ספציפיות אלו היו ונותרו שפירות ולא היוו אינדיקציה למחלה גם בשנת 1993 כך שלא היה צורך לציינן, אף לא לצורכי ביקורת מאוחרת יותר.



9. משקבעתי כי ד"ר מירן לא הפר את חובת הזהירות כלפי המנוחה נשמט הבסיס לטענתם הראשונה של התובעים. למעלה מן הצורך, בשל הפערים שהתגלו בחוות הדעת כמו גם בשל נסיבות מותה המצערות של המנוחה, ראיתי לנכון להמשיך ולדון בשאלת הקשר הסיבתי, מתוך הנחה כי ד"ר מירן אכן התרשל בפענוח הממוגרפיה משנת 1992. משהנחתי זאת יש לבחון את התנאי השני לקיומה של רשלנות, כלומר, התקיימותו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. כידוע, המבחן לבחינת קיומו של הקשר הסיבתי הוא, האם אלמלא האיחור באבחון(ההתרשלות), היה נגרם הנזק. או במילים אחרות האם הנזק, שהוא מותה של המנוחה בשנת 1995, היה נגרם, לו היה ד"ר מירן מאבחן את הסרטן בשנת 1992.



ראיות מספיקות לעניין זה יהיו בדרך כלל חוות הדעת של מומחים רפואיים אשר יעידו לעניין השפעת ההתרשלות על גרימת הנזק, ובמקרה זה, השפעת האיחור באבחון על סיכויי ההחלמה של המנוחה או על הארכת חייה.



10. לטענת התובעים שאלת סיכויי ההחלמה של המנוחה נחלקת לשתי שאלות משנה: מה היה השלב בו נמצאה המחלה בחודש מאי 1992 ומה היו סיכויי ההחלמה לו אובחנה וטופלה אז. לטענתם, בשנת 1992 מחלתה של המנוחה הייתה בשלב 1 כלומר השלב המוקדם ביותר בו סיכויי ההחלמה גבוהים ביותר. על כן, לו הייתה מאובחנת מחלת הסרטן עוד בשנת 1992, סיכוייה של המנוחה להחלמה או לכל הפחות להארכת חייה של המנוחה לתקופה משמעותית, היו עולים במידה ניכרת.



כתמיכה לטענותיהם הגישו התובעים חוות דעתו של פרופ’ הורן, מומחה לאונקולוגיה. פרופ’ הורן הגיש שלוש חוות דעת בהן טען, כי דחייה באבחנת סרטן שד במשך 12 חודשים מהווה גורם פרוגנוסטי מחמיר. זאת לאור חלוף הזמן שאפשר לגידול להכפיל את נפחו ללא מפריע פעמים חוזרות כך שהפך מבעיה מקומית מוגבלת הניתנת לשליטה, לבעיה סיסטמית מתקדמת כיוון שחדר גם לבלוטות הלימפה ולכלי הדם. פרופ’ הורן העריך את המחלה בשנת 1992 כמחלה הנמצאת בשלב 1 בו סיכויי החיות ל-5 שנים הקרובות הם כ-95% על פי טבלת אחוזי החיות, ואילו את המחלה בשנת 1993 כמחלה בשלב 3-4 כלומר סיכויי חיות ל-5 שנים הקרובות הנעים בין 50% ל-20%.



11. מנגד טוענים הנתבעים, כי מדובר בסרטן אלים במיוחד אשר גם בהנחה שהיה מאובחן בשנת 1992, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה המצערת או להאריך את חיי המנוחה.



מטעם הנתבעים הוגשו חוות דעת של ד"ר שולמית ריזל מומחית לאונקולוגיה, ופרופ’ איתן שילוני, מומחה לכירורגיה אונקולוגית, ואלה אף העידו בפניי.



ד"ר ריזל לא בדקה את הממוגרפיה מ- 1992 ובחוות דעתה יצאה מתוך הנחה כי אכן היו כבר הסתיידויות בשד המנוחה במאי 1992. אולם לסברתה, מבחינת התנהגות המחלה לאחר גילויה עולה כי אף אם הייתה המנוחה מאובחנת בשנת 1992 שלב 1 לפי טבלת סיכויי החיות, היא הייתה שייכת לאותם 10% מהנשים החוזרות עם מחלה גרורתית תוך שלוש שנים מהאבחון (כלומר, לטענתה של ד"ר ריזל גם לו הייתה המחלה מאובחנת בשנת 1992 ומטופלת כראוי, לא היה הדבר משנה את הנזק שנגרם למנוחה).



דעתו של פרופ’ שילוני דומה לדעתה של ד"ר ריזל. אף לדעתו, מדובר במחלה סרטנית אלימה ואגרסיבית בעלת התנהגות ביולוגית סוערת, שגרמה להתפשטות מהירה של הגידול בשד ובהמשך לשאר גופה של המנוחה עד שהביאה למותה בטרם עת. למסקנה זו מגיע פרופ’ שילוני מהתנהגות המחלה לאחר גילויה ובעיקר מתוצאות הבדיקה הפתולוגית של השד שנכרת ומהעובדה כי המחלה לא הגיבה היטב לטיפולים האגרסיביים השונים שניתנו למנוחה.



12. משבחנתי את טענות הצדדים, חוות הדעת השונות ועדויות המומחים, מסקנתי היא כי מחלת המנוחה היתה אגרסיבית במיוחד. לאור מסקנה זו, גם לו הייתה המחלה מאובחנת בשנת 1992 ספק רב אם היה בכך לרפאה או להאריך את חייה.



כאמור לעיל, סבר המומחה מטעם התובעים, פרופ’ הורן, כי יש באבחונה המאוחר של המחלה משום גורם מחמיר. לסברתו אם המחלה הייתה מאובחנת בשנת 1992, ניתן היה לטפל במנוחה בעזרת כימוטרפיה, הקרנות ואף כריתת השד. על-פי טבלת אחוזי החיות ירדו סיכויי המנוחה, לחיות במשך יותר מ-5 שנים מהאבחון, מ-95% לפחות מ- 50%. ועל כן מחוות דעתו עולה לכאורה כי התרשלותו של ד"ר מירן תרמה במידה רבה לנזק. בניגוד למסקנה זו, בעדותו בפני בית המשפט, ציין פרופ’ הורן כי אין אפשרות לקבוע באופן מוחלט בדיעבד, מה היה קצב התפתחות המחלה במקרה היפוטתי של אבחון מוקדם על פי הנתונים הסטטיסטיים שהובאו על ידו, שכן אין תבנית קבועה לקצב התפתחות תאים סרטניים אצל אישה בגילה של המנוחה. אולם, במידה וניתן לקבוע בדיעבד, העיד, כי ניתן לאור הממוגרפיה משנת 1993 לקבוע כי במקרה זה מהלך המחלה היה מהיר. או כלשונו:



"ש. מבחינת הממוגרפיה השניה, האם לפיה אפשר היום להסיק בדיעבד על מהירות התפשטות הגידול?

ת. התשובה היא כן, מאחר ובשלב זה ב - 93 כבר היו כמה תופעות אצל האישה של מחלה מתקדמת, של פיזור מקומי יותר נרחב, אז בהחלט היה ניתן לצפות קדימה, וכמובן אחורה. לכן ציינתי שהמהלך לא היה איטי במקרה הזה כל כך.

...

ש. אני מדבר בין יוני 92 שהאישה לדעת הרופאים ללא גוש בשד וללא בלוטות, ולא רואים גוש בממוגרפיה, לבין מאי 93. על התקופה הזו בלבד אני מדבר.

ת. אני טוען שהמהלך הוא מהיר החל ממאי 92. מאז המהלך הוא מהיר. היום בדיעבד לפי הממוגרפיות שכולנו קוראים לאחר מעשה, המהלך הוא מהיר.

...

ת. לא שיגרתי זה לא נכון. מהיר - כן. המהלך הוא מהיר"



מהאמור עולה, כי אף לסברתו של פרופ’ הורן היה מהלך המחלה בגופה של המנוחה מהלך מהיר, בדומה לדעתם של ד"ר ריזל ופרופ’ שילוני. ועל כן ניתן להסיק, כי אף לדעתו של פרופ’ הורן, שייכת הייתה המנוחה לאותם 10% מהחולות בסרטן השד החוזרות עם מחלה גרורתית תוך שלוש שנים מהאבחון.



לא-זו-אף-זו. משעומת פרופ’ הורן עם חוות דעתם של ד"ר ריזל ופרופ’ שילוני ענה:

"ת. אני מוכן להתייחס ולומר שהמשפט הזה (כי החולה שייכת לאותן 10% מהחולות השבות עם גרורות לאחר כ- 3 שנים, מ.ש.א.) הוא בהתבסס על הידע הקיים ב-93, אז אני מסכים שזה היה הצפי של האישה הזאת. אני גם הייתי אומר אותו הדבר קדימה. במאי 92 זה עדיין לא היה ידוע לאיש שכך יהיה המהלך. לכן לאישה הגיע במאי 92 - מירב הטיפול.



...



ש. פרופ’ שילוני בסיכום חוות דעתו כותב: "מדובר במחלה סרטנית אלימה ואגרסיבית בעלת התנהגות ביולוגית סוערת שגרמה להתפשטות מהירה של הגידול בשד ובבלוטות...שהביאו למותה". האם אתה מסכים עם הגדרתו?

ת. זה שהיא הייתה סרטנית, אני מסכים. זה שהיא הייתה אלימה אני מסכים, זה שהביאה למותה אני גם מסכים. מתי היא מתה? היא מתה שנתיים אח"כ, כן זה היה בהחלט מהלך מהיר של המחלה אבל לא חורג מהמקובל במקרים רבים במחלה זו לצערנו.



שאלת ביהמ"ש

ש. גם כשנעשית האבחנה בזמן?

ת. כן. לא עוזר כלום."



אם כן, נראה כי אף לדעתו של פרופ’ הורן, סביר כי הנזק, מותה של המנוחה במאי 1995, היה נגרם אף אם היה ד"ר מירן מאבחן את המחלה עוד בשנת 1992.



משהגעתי למסקנה כי המומחים הרפואיים כולם, תמימי דעים בסברה כי הנזק היה נגרם אף אם מחלתה של המנוחה הייתה מאובחנת בשנת 1992, בשל אופיו של גידול הסרטן ממנו סבלה המנוחה, אין לי אלא לקבוע כי לא הוכח קשר סיבתי בין רשלנותו של ד"ר מירן, בהנחה שהתרשל ובין הנזק.

משקבעתי זאת אין אני נדרשת להלכת ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ’ פאתח, פ"ד מב (3) 312.



13. ב"כ התובעים נסמך בסיכומיו על ת"א (י-ם) 776/94 עיזבון המנוח רון ארטו נ’ ד"ר יריב מלימובקה ואח’, תק-מח 97 (2)3001 וטען, כי בשל רשלנותו של ד"ר מירן נגרם לתובעים נזק ראייתי אשר די בו כדי להוכיח את הקשר הסיבתי.



כאמור, לטענתו של ב"כ התובעים, לשם קביעת סיכויי ההחלמה של המנוחה יש לקבוע תחילה מה היה מצבה הרפואי בשנת 1992. המומחים נחלקו בשאלה זו ובעוד פרופ’ הורן קבע כי מדובר בשלב מספר 1 לפי טבלת סיכויי החיות, סברו המומחים מטעם הנתבעים כי ככל הנראה לא ניתן לקבוע בדיעבד את השלב המדויק בו הייתה המחלה בשנה זו. לטענת ב"כ התובעים, אף אם נקבל דעתם של המומחים מטעם הנתבעים, אי בהירות זו מקורה ברשלנותו של ד"ר מירן, שכן בשל האבחון השגוי, לא נערכו בדיקות נוספות למנוחה ועל כן לא ניתן לקבוע מה היה השלב בו נמצאה המחלה בשנת 1992. לטענתו על סמך פ"ד ארטו מהווה הדבר נזק ראייתי, שהוא כשלעצמו מספיק על מנת להוכיח את הקשר הסיבתי בין מעשה הרשלנות לבין פטירתה של המנוחה.



מששבתי וקראתי את פ"ד ארטו, דעתי היא, כי אין מקום להסתמך על פסק דין זה להוכחת הקשר הסיבתי כאן.



על-פי חוות דעת המומחים בפס"ד ארטו, השאלה שעמדה בבסיסה של הוכחת הקשר הסיבתי היא, מה היה מצבו של המנוח שם בעת האבחון השגוי. כאשר בין כל המומחים שחיוו דעתם שם, הייתה הסכמה כי הנתון הפרוגנוסטי החשוב והמהותי ביותר הנו עומק החדירה של הגידול או עובי הגידול בעת ההתרשלות, כאשר, ככל שהגידול עמוק או עבה יותר, כך הפרוגנוזה של החולה גרועה יותר. על השאלה מה היה עומקו ועוביו של הגידול ניתן היה לענות רק על ידי ביצוע בדיקה היסטולוגית שאי עריכתה היא היא הרשלנות שם. על כן, בשל אותה התרשלות, נשללה מהתובעים שם, ראיה מקורית בעלת משקל מרכזי ולמעשה הראיה היחידה שהייתה יכולה ללמד ברמת הסתברות גבוהה על שלב המחלה של התובע, על הטיפול הנכון ועל סיכויי ההחלמה. על כן קבעה השופטת צור באותו עניין כי מדובר בנזק ראייתי בעל משמעות מכריעה שדי בו כדי להעביר את הנטל לכתפי הנתבעים ולהוכיח את הקשר הסיבתי.



לעומת זאת, השאלה העומדת בבסיסה של הוכחת הקשר הסיבתי במקרה עסקינן, הנה, מה היה אופייה של המחלה בה חלתה המנוחה. האם מדובר בסרטן אלים בעל מהלך מהיר, אשר היה מביא לאותן תוצאות באותו זמן לו היה מאובחן בשנת 1992, או שמה מדובר במחלה בעלת אופי איטי יותר אשר לו אובחנה מוקדם יותר, ניתן היה למנוע את מותה של המנוחה או אף להאריך את חייה. לשם מתן תשובה לשאלה זו, אין נפקות למצבה של המנוחה בשנת 1992. המומחים כולם יצאו מנקודת הנחה כי מדובר בשלב מוקדם ביותר בו הסיכויים הגבוהים ביותר ואילו ד"ר ריזל אף הגדילה ואמרה כי לעניות דעתה לא היה כל סרטן בשד בשנה זו. המחלוקת בין המומחים נגעה כאמור לשאלת התקדמות המחלה משלב זה בלבד, כאשר לסברתם של המומחים מטעם ההגנה, כפי שהוצגה והתקבל על ידי להלן, אופייה של המחלה היה כזה שאף אם נניח כי מדובר בשלב המוקדם ביותר, כטענתו של פרופ’ הורן ובהנחה שהמחלה הייתה מאובחנת כבר אז, לא היה משתנה מהלך המחלה ותוצאותיו המצערות היו נשארות על כנן.



14. אם כן, מהאמור עולה, כי התובעים לא הוכיחו תביעתם ביחס לד"ר מירן. נותר עוד לבחון טענותיהם כלפי הנתבעת מס’ 3, קופת החולים. כאמור, שתיים הן טענות התובעים כלפי הנתבעת 3. האחת נוגעת להיעדרו של טופס ההפניה לממוגרפיה שכתב ד"ר עראקי, והשניה, לעובדה כי בכרטיס הרפואי שנוהל על ידי ד"ר ניסני, בביקורה של המנוחה ביום 29.6.92, לא צוין כי אצל המנוחה מושש גוש על ידי רופא המשפחה.



טענתם של התובעים ביחס לטופס ההפניה, נחלקת לשתי טענות משלימות. הראשונה, היא טענה דיונית על פיה משלא הוצג טופס ההפניה על ידי הנתבעים, יש להעביר לכתפיהם את נטל ההוכחה ובכך נעסוק בהמשך. השניה, היא כי בהנחה שטופס זה כלל לא היה קיים, היעדר הפניה הביא לכך שד"ר מירן לא היה מודע לקיומו של הגוש בזמן הפענוח. לטענתם, לו היה ד"ר מירן מודע לגוש היה עליו להמשיך בבירור ולאבחן את הגוש בשנת 1992. על כן, לטענתם, היעדר טופס ההפניה גרם לפגיעה בטיפול הנאות במנוחה.



בטענתם השניה מסתמכים התובעים על ההלכה שנקבעה בפסיקה על פיה במקרים קיצוניים של היעדר רישום רפואי קמה חזקה של רשלנות רפואית ויש רגליים לסברה כי היעדר הרישום הוא כשלעצמו בבחינת רשלנות: (ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ’ רחמן, פ"ד מט(2) 369, 371; ע"א 8151/98 שטרנברג נ’ צ’צ’יק, פ"ד נו (1) 539; ת"א (ת"א-יפו) 2154/89 פלונית נ’ בית החולים המרכזי עפולה, תק-מח 96 (4) 1363; ת"א (י-ם) 1386/97 אלחנתי נ’ מדינת ישראל, תק-מח 2000(3), 11370).



מבלי להתייחס עתה לשאלת העברת הנטל, אניח לטובת התובעים, כי אכן לא היה כל טופס הפניה בפני ד"ר מירן בזמן ביצוע הממוגרפיה. אולם, אין בהנחה זו די כדי לקבוע התרשלותם של הנתבעים. שכן, משהנחתי זאת, יש לבחון את הפן השני של טענת התובעים, חשיבותו של טופס ההפניה לגבי החלטתו של ד"ר מירן שלא להמשיך ולבדוק. כלומר, האם קיים קשר סיבתי בין היעדרו של טופס ההפניה לבין אופן הטיפול במנוחה.



לטענת ב"כ התובעים, מעדותו של ד"ר מירן עולה, כי לו הייתה בפניו ההפניה מטעמו של ד"ר עראקי, בניגוד לתלונתה של המנוחה עצמה, היה מבצע צילום צדדי נוסף. חזרתי ועיינתי בעדותו של ד"ר מירן ואין דעתי כדעת ב"כ התובעים. אמנם לשאלת ביהמ"ש ענה ד"ר מירן כי לו היה רואה ציור היה עושה היטל צדדי נוסף, אולם מהלך זה הותנה בקיומו של חשד, ואף חשד קל, לגוש, העולה מהצילומים עצמם. במקרה עסקינן, על פי עדותו של ד"ר מירן ועדותן של כל המומחיות, מהצילומים לא עולה אפילו צל צילו של חשד לגוש ועל כן גם על פי עדותו של ד"ר מירן לא היה מקום לביצוע היטל נוסף. וכדבריו:



"לא מסכים לחלוטין. מה שאתה מציע זו מערכת בלתי שפויה. מה שאתה מציע, כאשר התלונה של האישה, בחלק גדול מהמקרים היא לא אמיתית, הרי כל יום אני פוגש נשים שממששות גוש, אנו ’נקרין’ את הנשים. הרי אנו לא משחקים כאן בסוכריות."



גם מעדותה של ד"ר מגידו-רביד עולה, כי לו היה גידול בשד, צריך היה לראות סמיכות יתר בשד בשתי זוויות הצילום ולא רק באחת כפי שניתן היה לראות בצילומי המנוחה. עוד עולה מעדותה של ד"ר מגידו-רביד, אשר נתמכה בעדותו של פרופ’ שילוני, כי לעיתים, גם אם אכן נמצא גוש בשד, אין כל יכולת לראותו בזמן נתון, אף בהינתן בדיקות שונות ומתקדמות יותר.



יתרה מזאת, אין חולק, כי בטופס הקבלה לממוגרפיה, שהיה אל מול ד"ר מירן בזמן הפענוח, נכתב כי סיבת ההפניה היא כאבים ומישוש גוש בשד שמאל. כך שהמידע הרלוונטי, גם אם לא במלואו, עמד אל מול ד"ר מירן בזמן הפענוח ועל פיו נהג. כך גם עולה מעדותה של ד"ר קצנלסון, כי הצילום הממוגרפי היה ממוקם בדיוק על פי תלונת המנוחה וממילא על פי ממצאיו של ד"ר עראקי.



על כן, מהאמור עולה, כי אף בהנחה שהרופא הסביר היה מודע לתלונתה של המנוחה, לא היה הדבר מעלה או מוריד שכן הצילום היה על פי התלונה, ומהצילום עלה כי אין כל גוש בשד. לכן, בדומה לאמור לעיל לגבי ההסתיידויות, אין כל מקום לבדיקות נוספות. מסקנה זו מתחזקת לאור העובדה כי המנוחה נבדקה זמן קצר לאחר בדיקת הממוגרפיה על ידי ד"ר ניסני ובדיקה זו לא העלתה כל ממצא בשדיה של המנוחה.



המסקנה המתבקשת לאור האמור לעיל היא, כי היעדרו של טופס ההפניה לא שינה את הטיפול שניתן למנוחה, ואין לומר כי העדרו פגע בטיפול או הביא לנזק.



15. מכאן לטענתם השניה של התובעים ביחס לאחריותה של הנתבעת 3. כאמור, לטענתם, עקב העובדה שד"ר ניסני לא ציין בכרטיסה הרפואי של המנוחה כי אובחן בשדה השמאלי גוש על ידי רופא המשפחה, מתבקשת המסקנה כי סבר שמדובר בבדיקה שגרתית בלבד, לכן נפגע הטיפול הרפואי במנוחה.



אניח שוב לטובת התובעים, כי ד"ר ניסני אכן סבר שהמנוחה הגיעה אליו לצורך בדיקה שגרתית. גם כאן אין בהנחה זו כדי להוכיח רשלנותה של הנתבעת 3. לא שוכנעתי כי האחריות על העברת המידע בנסיבות המקרה, נתונה הייתה בידיה של הנתבעת 3 או מי מטעמה. מעדותם של ד"ר ניסני והתובע 2 עולה, כי המנוחה פנתה אל ד"ר ניסני ביוזמתה, לאחר בדיקת הממוגרפיה ולא הופנתה אליו, בכתב או בעל פה, על ידי ד"ר עראקי או כל רופא אחר. מעדותו של ד"ר ניסני עולה, כי הליך זה אינו נדיר שכן פעמים רבות פונות נשים מיוזמתן ללא כל הפניה וללא שפנו קודם לכן לרופא המשפחה. על-כן, ד"ר ניסני לא ראה ולא צריך היה לבקש את התיק הרפואי של רופא המשפחה. מעדותו עולה, כי על פי הנוהל הרגיל במקרים בהם פונה המטופלת מיוזמתה, לא עובר התיק הרפואי של רופא המשפחה לרופא המקצועי ולכן, אם המטופלת נמנעת מלמסור לרופא המקצועי את המידע הרלוונטי, אין כל דרך למעשה, לאותו רופא, להיות מודע לממצאי רופא אחר.



אמנם הפסיקה קבעה, כי חלק מחובתו של הרופא היא למסור ולקבל את מלוא המידע הרלוונטי לטיפול מתאים והולם לחולה (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ’ פינטו, תק-על 2002(3)2648). אולם, כדרכן של חובות בנזיקין, אין חובה זו מוחלטת ואמת המידה לתיעוד ראוי נגזרת ממבחן הסבירות. מבחן זה מביא בחשבון את הצורך בתיעוד שלם ומדויק, לטובת החולה, הרופא ובית המשפט כאחד, אך גם צרכים ואילוצים הנובעים מעבודתו של הרופא או המערכת הרפואית כגון, דחיפות, עומס ואף שיקולי יעילות (פרשת פינטו פסקה 13 לפסק הדין). במקרה זה, המידע כולו היה בידי המנוחה והיא בחרה שלא לשתף את הרופאים השונים שטיפלו בה. נראה כי אין זה סביר לדרוש מרופא מומחה לחקור ולדרוש אחרי ממצאיו של כל רופא קודם, במיוחד אם ממצאים אלו אינם נדרשים לצורכי האבחון. זאת במיוחד בנסיבות כאן, בהן בידי הרופא המומחה היו ממצאי הממוגרפיה כולל הטופס אותו מלאה המנוחה לשם הצילום הממוגרפי, בו מצוין במפורש כי הפניה לממוגרפיה באה בעקבות מישוש גוש בשד שמאל. לעניות דעתי אין נפקות לשאלה מי מישש את הגוש על פי המידע שעמד בפני ד"ר ניסני, האם המנוחה, שיש להזכיר כי מדובר ברופאה בזכות עצמה, או רופא המשפחה שמומחיותו במישוש שד נופלת לכל הדעות מזו של המומחה.



בדומה, לא מצאתי בחוות הדעת השונות כל ראיה לכך שקיים הבדל בין בדיקתה של אישה הבאה לבדיקה שגרתית על ידי כירורג ובין אישה הבאה לאחר שמושש אצלה גוש, על ידה או על ידי רופא המשפחה. אמנם ד"ר ניסני העיד, כי הוא רואה חשיבות ברישום הסיבה לפנייתה של האישה אולם הוא לא נשאל וממילא לא העיד האם השוני בסיבת ההפניה משליך על הבדיקה עצמה. במילים אחרות, האם, לו היה רואה את התיק הרפואי של רופא המשפחה, היה משנה בדיקתו או האם העובדה שלא ראה תיק זה, פגעה בטיפול שהעניק למנוחה. כמו כן לא נשאלו בנושא זה המומחים האחרים, ד"ר ריזל, פרופ’ שילוני ופרופ’ הורן שעיסוקם, בין השאר הוא בבדיקת נשים כדוגמת המנוחה. מהרישום בתיק הרפואי של ד"ר ניסני ומעדותו עולה כי ד"ר ניסני, בין אם היה מודע לגוש ובין אם לאו, ערך למנוחה בדיקה מקיפה וממצה הכולל את השדיים ובתי השחי ולא מצא דבר. על כן הטענה, כי היה משנה מבדיקתו, לו היה מודע לממצאיו של ד"ר עראקי, הנה בגדר ספקולציה בלבד.



16. משדחיתי טענות התובעים ביחס לרשלנותם של הנתבעים, ולא מצאתי אשם בהתנהגותם, אין מקום להמשיך ולדון בטענות הצדדים ביחס לאשם התורם אותו יש לייחס למנוחה בגרימת הנזק.



17. נותר לדון בשתי טענות נוספות אשר בפי התובעים. טענות אלו, הנוגעות שתיהן להעברת נטל ההוכחה, נטענו כלאחר יד ובשפה רפה. אומר, כי לא מצאתי ממש בטענות אלו ולכן דחיתי הדיון בהן עד סופו של פסק הדין. אם היה בהן ממש, היה מקום להקדים העיסוק בהן, לשאלת האחריות.



18. הראשונה שבין טענות אלו, אשר נטענה בשפה רפה, היא הטענה המבוססת על סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וזו לשונו:





"41. חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו



בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה.



מהאמור עולה, כי הסעיף דורש קיומם של שלושה תנאים:



1. הנסיבות שהביאו לנזק אינן ידועות לתובע והוא אף לא יכול היה לדעתן.

2. הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו.

3. על פי שקול דעת בית המשפט, האירוע שגרם לנזק, מתיישב יותר עם המסקנה כי הנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה ההפוכה.



נניח כי מתקיים התנאי הראשון וכי התובעים לא ידעו ולא יכלו לדעת אודות הנסיבות. (ע"א 789/89 עמר נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712 ,717).



התנאי השני בעייתי יותר. בספרם, רשלנות רפואית (ע. אזר ו א. נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה, פרלשטיין גינוסר, 2000) עמ’ 462) גורסים המלומדים ד"ר אזר וד"ר נירנברג, כי תנאי השליטה בנכס מעורר קשיים, במקרים, כמקרה עסקינן, בהם מתבטאת הרשלנות באבחנה מוטעית. זאת כיוון שהנזק במקרים אלו, אינו נובע משימוש בנכס כל שהוא (ראו גם: א’ כרמי, בריאות ומשפט (נבו, 2003) כרך א’, עמ’ 230-231; ע"א 1/01 שמעון נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2002(2), 250; ת"א (י-ם) 978/91 נתיבי נ’ שגיב, תק-מח 96(2) 1800). אולם, על אף קושי זה, נראה לי לנכון להניח כי תנאי זה מתקיים אף כאן. זאת משום נטייתם של בתי המשפט לפרש תנאי זה בהרחבה רבה (ע"א 206/89 רז נ’ בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805, 819; ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ’ סולן, פ"ד נה(4) 898, 904; ת"א (ת"א- יפו) 3153/98 דאנה נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק- מח 2002(3) 3749)).



עיקר הקושי במקרים בהם מדובר ברשלנות רפואית נעוץ בתנאי השלישי, הדורש נסיבות שמהן משתמעת לכאורה הרשלנות.



המבחן שנקבע בפסיקה לבחינת יסוד זה, נוסח על-ידי בית המשפט העליון בד"נ 4/69 נוימן נ’ כהן, פ"ד כד(2), 229:



"הנסיון הכללי של החיים מלמד, שעה שמתחשבים בנסיבות המתארות את עצם אירוע התאונה, כי בדרך רגילה, כלומר, אם אין סיבה מיוחדת, העשויה להצביע בכיוון הפוך, יותר קרוב לודאי הוא, מאשר היפוכו של דבר, שתאונה כזאת לא היתה קורית, אילו היה בעל השליטה על הנכס המזיק נוהג לגביו בזהירות סבירה".





על מבחן זה חזר השופט ריבלין בע"א 8151/98 שטרנברג נ’ צ’צ’יק, פ"ד נו(1), 539:



"בדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות, לאמור, מבלי שפונה בית המשפט לפרטי המקרה. המסקנה אינה נסמכת על הוכחת מעשה רשלני מסוים. נהפוך הוא - אף שנסיבות התאונה, נכון לאותו שלב (קרי - בתום פרשת התביעה), אינן ידועות, מלמד ניסיון החיים כי תאונה מעין זו אינה נגרמת ברגיל בלא שנתקיים מעשה רשלני כלשהו. התנאי השלישי מתקיים מקום בו מוכיחה ההסתברות הכללית, כי במרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות. התנאי השלישי דורש הוכחת הסתברות כללית לקיום רשלנות, להבדיל מהצבעה על הסתברותה של אפשרות מסוימת כגורם לנזק." (עמ’ 652 לפסק הדין ראו גם ע"א 1/01 שמעון נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2002(2), 250,עמ’ 259)



כפי שראינו לעיל, מן הראיות עולה, כי ברבים מן המקרים נזק הדומה לנזקה של המנוחה עלול להיגרם אף ללא כל התערבות, לא כל שכן רשלנות. וכפי שנכתב על ידי ד"ר אזר וד"ר נירנברג:



"כאשר נגרם נזק בהקשר הרפואי, אין בכל כדי להצביע בהכרח על רשלנות. בעוד ששלט פרסום הנופל על ראשו של עובר אורח מצביע באופן ברור על אפשרות של רשלנות, כפי שהיו הדברים במזי נ’ קוקה קולה, נזק מטיפול רפואי אינו סימן לרשלנות. טיפול רפואי הוא עניין רציני ומסוכן והחולה עומד מראש בפני סכנת פגיעה, האפשרית בסיטואציה זו גם ללא כל רשלנות".(עמ’ 462-463 וראו גם ע"א 552/66 לויטל נ’ מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד כב (2) 482,480; ת"א (ירושלים) 1184/97 וידר נ’ מרכז רפואי "שערי צדק", תק-מח 99(2), 3480, עמ’ 3497.)



אשר על כן, נראה כי לא הוכח התנאי השלישי ועל כן אין להחיל את הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין במקרה זה.



19. הטענה השניה של התובעים באשר לנטל ההוכחה נוגעת להעברת נטל ההוכחה בשל פגם ברשומות הרפואיות.

לעניין זה שתי טענות בפי התובעים. האחת נוגעת להיעדרו של טופס ההפניה לממוגרפיה שכתב ד"ר עראקי והשניה נוגעת לכרטיס הרפואי של ניסני בו לא נזכרת תלונתה של המנוחה אודות הגוש או העובדה שד"ר עראקי מישש גוש זה.

טענות אלו נחלקות לשני פנים, האחד נוגע לפגיעה הנובעת מהיעדר רישום המסודר בטיפול במנוחה בזמן אמת והשני נוגע לנזק הראייתי הנובע מהיעדר רישום זה.

הפן הראשון נדון כבר בחלק העוסק ברשלנות. כל שנותר אם כן, הוא לדון בשאלת הנזק הראייתי.



20. הפסיקה מכירה באפשרות שפגמים ברישום הרפואי יביאו להיפוך נטלים (ע"א 58/82 קנטור נ’ מוסייב, פ"ד לט(3) 253; ע"א 6330/96 בנגר נ’ בית החולים על שם ד"ר הילל, פ"ד נב(1) 145). אולם, לא בכל מקרה בו קיים חוסר ברישום הרפואי, די בכך כדי להעביר את נטל ההוכחה.



בע"א 5373/02 נבון נ’ קופת חולים כללית (תק-על 2003(2) 2570) נפסק:



”עמדנו על החשיבות שבעריכת רישום רפואי ועל כך שהיעדר רישום מהווה פגם חמור במילוי החובות המוטלות על בית החולים ועובדיו. יחד עם זאת, לא כל חוסר ברישום מקים באופן אוטומטי נזק ראייתי לתובע וזכות להעברת נטל הראיה ממנו לנתבע. זכות זו תקום רק כאשר היעדר הרישום נוגע ללב השאלה שבמחלוקת."



כפי שראינו לעיל אין בטופס ההפניה או ברישום הרפואי כדי להשפיע על השאלות שבמחלוקת במקרה דנן. שכן, גם משהנחנו, לטובתם של התובעים, כי אכן לא היה כל טופס הפניה וכי ד"ר ניסני אכן סבר כי מדובר בבדיקה שגרתית, לא הצליחו התובעים להראות כי הנחות אלו העלו או הורידו.

על כן, לא ראיתי מקום להעביר את הנטל בשל חוסרים אלו.



21. תוצאת הדיון היא, שהתובעים לא הוכיחו אחריותם של הנתבעים בנזיקין למותה של המנוחה או להחמרת מצבה ודין התביעה להידחות.



בקרות אירוע כה מצער כפטירתו של אדם, לא כל שכן כפי שקרה בענייננו, המנוחה שנפטרה בדמי ימיה, גם אם נדחית תביעת הנזיקין שהוגשה בשם עזבונה והתלויים בה, נרתע בית המשפט מלחייב בהוצאות. ברגיל לא הייתי עושה זאת.

עניינה של הנתבעת 3 כאן, שונה. ב"כ הנתבעת 3 טען במהלך הדיונים המוקדמים כי אין עילת תביעה של ממש נגד מרשתו, וב"כ התובעים אף הסכים כי נתבעת זו תמחק מכתב התביעה. לאחר מכן, מנימוקים שלא הובררו, חזר ב"כ התובעים וביקש צרוף מחדש של נתבעת 3, ונעתרתי לו על מנת שכל המחלוקות תהיינה בפני בית המשפט.



בסופו של הליך התביעה נגד נתבעת זו נמחקה, ולכאורה נראה כי לא היה מקום להגישה מלכתחילה.



נתבעת 3 הגישה חוות דעת מטעמה, דבר שגרם לה להוצאות בנוסף לשכ"ט עו"ד.



בנסיבות אלה, סבורני שיש מקום לחייב את התובעים בהוצאות נתבעת זו.



התוצאה היא, שהתובעים ישלמו לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ש"ח ומע"מ, וכן ההוצאות שנגרמו להם עקב הגשת חוות-דעת המומחים מטעמם והעדת מומחים אלה בבית המשפט.



אין חיוב בהוצאות כלפי נתבעים 1 ו-2.



ניתן היום, י"ב בכסלו תשס"ד (7 בדצמבר 2003), בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.



מיכאלה שידלובסקי-אור, שופטת